国家工作人员收受请托人财物及时退还不是受贿

在既往国家工作人员职务犯罪案件中，收受财物在案发前又退还的，是贿赂类职务犯罪案件中广泛的存在的情形。正因如此，对收受财物后退还的，是否认定为受贿，成为重中之重，也是最具有争议的典型问题。依据现行规定，及时退还不是受贿，不及时退还构成受贿罪。针对这一问题，我们的核心意见是，只要控方不能证明退还行为属于不及时的情形，应当一律认定为及时退还，不是受贿。

　　《刑法》385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。但是2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（简称意见），对关于收受财物后退还或者上交的问题作出具体规定。《意见》规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

　　张立文律师认为，上述规定将收受财物后的退还，分为及时和不及时两种情形，及时退还的不是受贿；而因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，就属于不及时的情形，依然认定受贿罪。因此针对受贿后退还或上交的及时性认定，成为争议焦点。实践中，如何理退还款项“及时”，观点不一，存在争议。常有以收款及退款时间周期长短、受贿形态是否完成等因素作为判断“及时”和“不及时”的标准。但是我们认为，“及时”并不仅仅是一个时间概念，也不能以受贿的形态是否完成作为判断“及时”的标准。张立文律师认为，《意见》虽然没有对如何理解“及时”做出具体规定，但是其规定了“不及时”——“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”这就是“不及时”。因此司法解释从否定之否定的角度划分了是否“及时”的界限，也可以说是反向排除法，只要不属于不及时的行为，应当一律认定为及时。

　　针对退还财物及时性的问题，2007年第15期《人民司法应用》发表了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用》，阐述了关于收受财物后退还或者上交的问题。文中说明最高院在起草司法解释的时候，认为实践中对于国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，并已收受他人财物后，但在案发前退还或上交所收财物的，是否一律认定以受贿罪处理，存有争议。针对上述问题的适用标准，文中提出了一种意见，只要行为人在案发前退还或上交，均可不以犯罪处理。还有一种类似的意见认为，收受他人财物，虽未及时退还或者上交，但案发前自动退还或者如实说明情况上交的，可不以受贿罪处理。上述意见的主要考虑是：贯彻宽严相济的刑事政策，并充分发挥司法的感化教育功能，节约司法成本，提高办案效率。针对上述意见，该文最后认为，此种情形不作为受贿罪处理，有其一定的实践合理性，但于法无据，而且，社会效果如何，会不会出现先收钱再观望的情况，也是一个疑问，故《意见》未作规定，实践部门可以结合收受时间长短、数额大小等具体个案情况，依法作从轻或者无罪处理。上述《理解与适用》一定程度上认可了我们提出的只要行为人在案发前退还或上交，同时又不属于不及时的情形，则均可不以犯罪处理。同时《意见》也给司法实践留出更多的操作空间。

　　《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。第十二条规定，正确贯彻宽严相济刑事政策，依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数。张立文律师认为上述规定中，请托人，权钱交易，惩处少数，教育多数是关键词。请托人即行贿人有具体的行贿目的，有请托事项；权钱交易即指，收受财物损害了国家工作人员身份廉洁性，利用职务便利损害了国家工作人员职务廉洁性。但是此时如果请托事项正当合法，对请托人是权利，对国家机关是法定义务、是合同义务、是责任。无论请托人否给付财物，国家机关均应当履行义务与责任。那么此时不存在《意见》中规定的权钱交易的本质特征，此后收受财物退还的，同时不具有不及时的情形的，应当认定为及时退还，不是受贿。这恰恰体现了《意见》中规定的宽严相济、惩处少数，教育多数的核心宗旨。

　　从刑事诉讼程序法的角度论证退还款项及时性。我们认为，针对一个普通的受贿罪行为，可以直接适用《刑法》385条的规定进行评价。但是当该贿赂行为具有退还款项的情节时，则该行为直接落入《意见》的范围内，必须进行是否“及时”退还的法律评价。此时只有“及时”和“不及时”两种结论，认定“及时”则无罪、认定“不及时”则有罪。此后发展为控辩双方举证责任的分配。根据刑事诉讼法“疑罪从无”原则，需要控方举证证明存在“不及时退还”而构成有罪的情形，否则应当认定为“及时退还”属于无罪。针对该问题，如果不能证明或者不能确定“及时”或者“不及时”，此时控辩双方的证据处于胶着和模糊状态的，则仍然适用疑罪从无原则，认定“及时”和无罪。所以从程序法的角度进行分析，如果没有或者不能证明“不及时”的，则应当一律认定为“及时”。

　　正确理解《意见》中为掩饰犯罪退还款项，不影响受贿罪认定的三个条件。

　　《意见》规定“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”我们认为，《意见》中，与受贿有关联的人或事、被查处、为掩饰犯罪三个行为是递进关系，一个贿赂行为必须同时具备三个条件，才属于《意见》规定“不及时”。其中“与受贿有关联”是指查办的事实与该贿赂行为有法律上的关联，能够引起法律结果的关联性。因为“关联”是原因动词，然后导致结果动词是“被查处”，后续结果是掩饰犯罪。所以从“关联”的结果性质向前推导，这个“关联”一定是产生法律结果的“关联”。所以认定“不及时”必须同时满足，因与受贿有关联人或事、被查处，为掩饰犯罪而退还的三个条件。因此相比之下《意见》对“不及时”的认定标准和条件大大高于“及时”。从这个角度来看，也可以说是宽“及时”；严“不及时”的宽严相济。如果我们将持有时间长、受贿形态已完成等认定为不及时，则最终导致行为人不再积极退款，受贿案件数量增加，与刑法惩处少数、教育多数，减少犯罪目的相悖。

　　尤其重要的是，中共中央纪律检查委员会于2007年5月29日发布的《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》第十条规定，收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是违纪。违纪后，因自身或者与违纪有关联的人、事被查处，为掩饰违纪而退还或者上交的，不影响认定违纪。因此从党纪国法的角度分析，国家工作人员收受请托人财物及时退还或上交的，该等情形下不是违纪。

　　正确理解《意见》惩罚少数、教育多数、行为指引的刑罚功能。1997年刑法实施至2007年《意见》出台。10年时间，社会经济发展、刑事审判工作发生了变化。正因如此最高法、最高检出台《意见》，规定收受财物后及时退还款，不是犯罪。终极目的是以刑法的震慑功能、行为指引功能，促进公职人员积极退还款项，自我纠正，给予他们救赎的机会，也是《意见》宽严相济、惩处少数、教育多数核心宗旨的体现。

　　作者：张立文律师 北京市京师律师事务所刑事诉讼法律事务部主任

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