金融犯罪辩护律师：违法发放贷款罪合规问题与刑事犯罪的边界

（本文作者张永华，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专注于金融行业法律服务、职务犯罪辩护律师、企业家犯罪刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）

目 录

一、 “违反国家规定“的扩张认定倾向

二、 “严格审查义务“的适用

三、 违法发放贷款罪的无罪辩护—— 基于真实案例分析

四、 结语

正文

违法发放贷款罪是一个争议较大的罪名。有些案件判决中，银行员工未亲自办理抵押登记，最后贷款收不回来，法院据此认定员工犯罪；还有县联社贷审会成员因“没有完全准确掌握每笔贷款的风险”而认定犯罪；另有案件信贷员根据信贷业务基本操作流程作调查，因失职未查出来骗取贷款，最后以违法发放贷款罪追究刑责，如此等等。这些判决对银行业从业人员来说无疑要求过高。

以下本文谈违法发放贷款罪认定中的关键问题，并基于司法判例谈刑事律师无罪辩护的方法。

一、 “违反国家规定“的扩张认定倾向

《刑法》第186条规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，达到一定数额或者造成重大损失的，即构成犯罪分别判处5年以下有期徒刑、拘役或者5年以上有期徒刑。

一个明显的倾向是，案件审理过程中，一些判决对什么是违反国家规定，表现出不同程度的扩张化趋势。根据《刑法》第96条的规定，“违反国家规定"是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。违法发放贷款罪所指的“国家规定"包括《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》。

法律规定比较概括，但是现实要复杂得多。

像谢某诚违法发放贷款罪一案〔(2020)浙02刑终294号一案〕，浙江省宁波市中级人民法院认为，违法发放贷款罪所指的“国家规定"主要包括《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》。

另一方面，该法院认为，部门规章比如中国人民银行发布的《贷款通则》、前中国银行业监督管理委员会发布的《商业银行授信工作尽职指引》等，虽然不是本罪援引的“国家规定"，但可以作为认定的具体依据。因为其均是依据《商业银行法》《银行业监督管理法》《人民银行法》等法律法规制定，而且其关于贷款发放条件和程序的规定与上述相关法律中的规定并不相左，这些规章是对相关法律中的一些原则性条文的细化。

进一步，该案的认定依据还有《中国银行业监督管理委员会办公厅关于加强信贷管理严禁违规放贷的通知》〔银监办发（2014）40号〕等规范性文件。规范性文件已经超越了部门规章的范畴。

最后，还要更进一步：上述案件还将单位内部的规则作为认定违法发放贷款罪的依据。判决文书有：信用联社是有规定不能以贷还息，联社一个贷后管理办法第30条规定了不能将原有贷款欠息转为贷款，严禁以贷收息，严禁利用借新还旧来降低不良贷款率。但在本案中，谢某诚及其他人为牟取个人私利或执行上级明显违法的命令、指示，置单位利益于不顾，违反严格审查、审慎经营规则。

总结：该案违法发放贷款罪的认定依据有：（1）全国人大及其常委会制定的法律和决定；（2）国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令；（3）部门规章；（4）部门规范性文件；（5）银行内部业务规则。

这种将违法发放贷款罪的认定依据扩张的作法有普遍性。另见杜某伟等人违法发放贷款罪案〔（2020）吉03刑终46号中〕，吉林省四平市中级人民法院将《吉林省农村信用合作联社关于规范全省农村信用社与担保公司业务合作的指导意见》《吉林省农村信用社个人贷款管理办法》《吉林省农村信用联合社关于进一步加强信贷资产质量管理的指导意见》《梨树县农村信用合作联社非农个人贷款业务实施细则》等业务规定统统作为认定犯罪的依据。

将银行内部业务规则作为认定犯罪的依据，是否违反罪刑法定原则？有人认为其可能导致刑法适用的扩张，影响国家司法体系。

适用单位业务规则其实是一个悖论，也很容易推导出来。这里说“悖论”，是说从内部可以推导出互相对立、互相矛盾、似是而非的结论。比如，如果可以适用银行业务规则，那么如果两个银行的业务规则不同怎么办？这样是不是就出现了，同样的行为，在一个银行是违法发放贷款罪判刑比如5年，另一个银行同样的作法是无罪？甚至会出现，同一个银行的不同分行或者同一个分行的不同营业部有不同的业务规则，因相同行为，一个判5年，另外一个无罪，这怎么解释得通？

这么适用法律，偏离了人民群众朴素的公平正义观。

二、 “严格审查义务“的适用

违法发放贷款罪司法实践中另一个引起争议的问题是“严格审查”义务的适用。根据《中华人民共和国商业银行法》第35条,贷款应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查,还应当实行审贷分离、分级审批等制度。

同时《贷款通则》第28条亦规定 “审查人员应当对调查人员提供的资料进行核实、评定，复测贷款风险度，提出意见，按规定权限报批。

有的案件行为人违反严格审查义务明显，判决没有争议。比如李某奇违法发放贷款案〔(2021)湘0923刑初5号〕，湖南省安化县人民法院判决：（行为人）贷前不调查、贷后不跟踪审查，明知申贷人不符合贷款条件，且是申请人立据贷款的情况下，违法发放贷款，导致贷款本金及利息无法收回，涉嫌违法发放贷款97笔，共计人民币1920万元，其中40笔贷款共计800万元未到期。

有问题的是法律和部门规章的条款比较宽泛，虽规定了“严格审查义务”，行为人在具体案件中的审查过程、步骤、文件是否达到了严格审查的标准，或者说为什么不够严格，司法实践中有不同的把握尺度。这导致司法实践的困难。

在叶某2违法发放贷款罪一案〔 (2020)粤15刑终328号〕案中，被告人叶某2担任陆河某某社贷款服务中心经理。广东省汕尾市陆河县人民法院一审对案件认定事实之一为，2013年1月向刘某1经营的陆丰市仲兴实业有限公司发放的两笔共800元贷款未尽严格审查义务。贷款发放前，叶某2和彭某2、余某2还有合规部的两名同事一起去到刘某1经营的陆丰市仲兴实业有限公司查看他公司的经营情况和是否真实存在房地产，去到现场后确认了他公司的经营情况和抵押房地产的真实性。经过尽职调查后签署借款合同和抵押担保合同。叶某2看过资料后就在上签名了。接着信贷员就让刘某1夫妻二人拿着签完名后的借款合同和抵押担保合同等资料去办理他项权登记。

问题就出在这个他项权登记的手续办理。按规定，信贷员要去办理抵押登记并拿回他项权证书，但是在陆河一般是由联社出具书面委托让借款人自己去办理抵押登记手续，由信贷员负责拿回他项权证书。

本案一审判决后上诉。叶某2认为，造成涉案笔不良贷款的根本性问题在于调查评估岗人员玩忽职守，与上诉人无关。一审法院没有考虑联社自身存在不要求调查岗人员与贷款申请人共同到不动产登记机关办理他项权登记手续的管理漏洞，以及社联下层员工玩忽职守等客观原因。据此，请求撤销一审判决，改判无罪。

本案二审维持原判3年。

违法发放贷款罪是故意犯罪，因此按照法律规定应贯彻主客观统一的原则。司法实践中因上述严格审查义务审查的困难，我们也发现一些客观归罪的案例，就是根据贷款发放后借款人未偿还本息，给银行造成损失的结果倒推，判决银行信贷员和审批人员犯罪。

这么做的结果是，一旦银行发放贷款未按时收回，即认定犯罪，而对行为人在实施行为及造成结果时的主观心理态度不予过问。

参见张永华：《金融犯罪辩护律师：违法发放贷款罪案审批者承担什么责任？》

三、 违法发放贷款罪的无罪辩护——基于真实案例分析

刑事违法性是刑事犯罪区分于一般违法和合规问题最基本的特征。理论上说，只有当行为不仅具有社会危害性，而且违反了刑法，具有刑事违法性的时候，才能被认定为犯罪。

从银行贷款业务的全流程看，所涉及的客观情况往往千变万化。违法发放贷款罪司法实践的最大难点，是对合规问题和刑事犯罪的界分。在进一步的司法结束出台之前，这个界分从刑事违法性的角度也能得到较为明细的答案。

为此，笔者团队于威科先行、北大法宝、中国裁判文书网、百度等数据库和引擎上对类似案件进行检索，并查询到了违法发放贷款罪无罪判决的相关案例。以下研究主要涉及：1、沈某旺违法发放贷款一审刑事判决书〔(2018)豫1524刑初21号〕；2、熊某安违法发放贷款一审刑事判决书〔(2018)豫1524刑初317号〕；3、邹某某违法发放贷款二审刑事判决书〔(2019)辽06刑终65号〕；4、金某小贷公司等违法发放贷款刑事判决书〔(2016)川0502刑初614号〕。

说明如下：

1、沈某旺违法发放贷款一审刑事判决书〔(2018)豫1524刑初21号〕。河南省商城县人民检察院指控：2015年7月份，被告人沈某旺作为商城县农村信用合作联社信贷员，在办理王某2、王某1、沈某、刘某培按揭贷款过程中，违反《中华人民共和国商业银行法》、《贷款通则》等法律规定，不认真审查借款人资格、偿还能力，未严格审核贷款申请资料中收入证明真实性，违规出具贷款人调查报告和信用报告，向王某2等发放贷款共计1600万元。

商城县人民法院认为，对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。《贷款通则》第17条第3项要求借款人是自然人的，要有“有稳定的收入或资产”；是一个选择性条款，要么有“稳定的收入”，要么有“资产”，要求自然人有稳定的收入只是其中一个选项，而非唯一选项。因此，被告人沈某旺对借款人提供的抵押物资产进行了严格审查，而未对借款人的收入证明内容的真实性进行严格审查，并不违反该规定。

被告人沈某旺在初审、发放涉案四笔贷款时虽有不当行为，但没有违反国家规定，且该四笔贷款均有真实、足额的抵押，没有给商城县农村信用合作联社造成重大损失，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。

2、熊某安违法发放贷款一审刑事判决书〔(2018)豫1524刑初317号〕。判决理由跟上述案件一致。

3、邹某某违法发放贷款二审刑事判决书〔(2019)辽06刑终65号〕。辽宁省丹东市中级人民法院认为，上诉人邹某某作为银行工作人员，在向恒大公司发放贷款的过程中，虽然存在一定瑕疵，但该瑕疵是由于银行工作流程、制度设计存在缺陷所导致，故邹某某行为本身不具有刑事违法性；而邹某某主观上亦没有违法发放贷款的故意，故邹某某的行为不符合违法发放贷款罪的构成要件。无罪。

4、金某小贷公司等违法发放贷款案〔(2016)川0502刑初614号〕。该案无罪判决的理由为：（1）被告单位金某小贷公司不属于《中华人民共和国刑法》第186条规定中的金融机构。（2）金某小贷公司主要依据《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》，《四川省人民政府办公厅关于印发四川省小额贷款公司管理暂行办法的通知》等规范性文件开展相关业务，上述规范性文件均不属于刑法第186条所称的“国家规定"。根据公诉机关出示的现有证据，无法证明被告单位及各被告人在本案中所实施的行为违反了刑法第186条所称的“国家规定"。

四、 结语

本文分享刑事律师在办理违法发放贷款案中的经验和案例研究。刑事辩护律师接受当事人委托，以维护当事人权益为己任，追求通过案件公正审理，实现依法治国和社会公平正义。

以上个人观点，欢迎方家批评、指正。(END)

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