信用卡诈骗罪刑事律师：为什么说银行未有效催收可作无罪辩护？

　　先前的文章《信用卡诈骗罪刑事律师：信用卡逾期多久构成刑事案件？》中，我谈到了信用卡诈骗犯罪构成中的非法占有的目的。司法实践中，信用卡逾期并不少见，但是如果行为人不具有非法占有的目的，刑事律师可以作无罪辩护。本文我要说的是，在银行未有效催收的案件中，信用卡诈骗罪刑事律师也可作无罪辩护。

　　最高人民法院、最高人民检察院于2018年11月28日发布了《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2018〕19号,以下简称“《两高解释》”）。根据《两高解释》，“恶意透支”型信用卡诈骗罪的犯罪构成是：非法占有的目的+超过规定限额或者规定期限透支+有效催收+不还。

　　对于“恶意透支”型信用卡诈骗罪，信用卡诈骗罪刑事律师认为必须有“有效催收”的犯罪构成。所谓有效催收，根据《两高解释》，是指持卡人逾期后，银行符合以下条件的催收：（一）在透支超过规定限额或者规定期限后进行；（二）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；（三）两次催收至少间隔三十日；（四）符合催收的有关规定或者约定。

　　先说第一点，在规定期限后催收。在信用卡逾期的案件中，催收必须在逾期之后。有的信用卡设定了宽限期，那么必须在宽限期之后。对于逾期之后的催收，银行必须提供证据。这些证据通常包括业务员催收的电话录音、手机短信息和微信聊天记录、催收信函、电子邮件送达记录、持卡人或者家属签字等记录。

　　在时间上，这些证据必须发生在逾期或者宽限期之后。

　　第二点，催收方式应当能够确认持卡人收悉。法律上既然规定了是“有效催收”，那么催收必须实际送达持卡人。在民事案件中可能根据合同的约定，出现电子邮件送达或者发送手机短信息后即认为送达；但是刑事案件中，银行和金融机构必须证明这些都已经实际通知到持卡人。

　　从证据的角度分析，以上证据往往是银行提供的单方证据。这些证据在刑事案件中的质证往往很关键。比如，若银行提供了电话催收记录，但是没有提供对应的电话录音，只是打印了通话记录，这个时候如果持卡人否认接到电话催收的，则无法认定银行进行了电话催收。原因很简单，银行既然只提供了通话记录，通话也可能是为其他事。那么这个证据所证明的事项就可能存在其他可能性，无法达到刑事诉讼程序所要求的事实清楚、证据切实充分、排除合理怀疑的证明标准，因而不能达到证明目的。

　　司法实践中，判例认为仅凭银行提供的催收信函存根及挂号信记录仍无法证实持卡人确已收悉，应按照有利被告人的原则不能确认该催收的法律效力。银行必须证明催收已经及于持卡人本人，否则会不合理地加重持卡人的刑事责任。（上海市第二中级人民法院陈姣莹撰稿、最高人民法院刑二庭苗有水审编的《房毅信用卡诈骗案》〔刑事审判参考第921号〕）

　　第三点，两次催收至少间隔三十日。这个要求是《两高解释》修改后新提出的要求。这是为了防止银行对信用卡诈骗罪刑事程序的不当运用。催收必须两次以上，而且为了防止银行对催收规定的滥用，要求两次间隔时间30日。

　　实际业务中，各家银行为了抢占信用卡市场，大量发行信用卡，甚至采用各种利益引诱的手段。信用卡逾期有时候是难以避免的事。银行向申领人发行信用卡，作为一种商业放贷行为，本身就有贷款不能回收的风险。《刑法》设立信用卡诈骗罪，对于信用卡持卡人是一种严厉的措施，因而在具体认定上，对于银行催收的要求提出较为严格的标准，这是很合理的。

　　第四点，催收必须符合有关规定或者约定。

　　《两高解释》规定，对于发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。不符合这个要求的，也不能作为合法证据使用。

　　2010年《商业银行信用卡业务监督管理办法》第68条规定：“发卡银行应当对债务人本人及其担保人进行催收，不得对与债务无关的第三人进行催收，不得采用暴力、胁迫、恐吓或辱骂等不当催收行为。对催收过程应当进行录音，录音资料至少保存2年备查”。

　　如果银行采用一些软暴力的手段进行催收，比如对持卡人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的，则除了不认定有效催收之外，还应参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部颁布的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》，另外追究其刑事责任。

　　以下是信用卡诈骗罪刑事律师团队精选的典型案例，说明对于未有效催收的信用卡诈骗罪，刑事律师可作无罪辩护。

　　案例I: 燕×才信用卡诈骗罪一审案

　　审理法院：新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院

　　案号： (2018)新4223刑初147号

　　案件事实：2014年2月20日，被告人燕×才在中国银行沙湾县支行营业部申请办理了一张透支额度为10万元白金信用卡，卡号为×××。截至2016年6月，被告人燕×才持该卡透支消费共计99216.56元，还款日期为2016年7月8日。后经银行工作人员多次催收，被告人燕×才超过3个月仍未予偿还透支款项。

　　裁判理由：被告人燕×才违反信用卡管理规定，超过规定期限透支数额达99216.56元，直至公安机关立案后，经网上追逃将其抓获。本案主要争议是被告人燕×才透支信用卡未还后，是否经发卡银行两次有效催收。对于“经发卡银行两次催收”的情形，最高人民法院研究室关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函（法研［2010]105号）第二条规定，发卡银行的“催收”应有电话录音、持卡人或其家属签字等证据证明。“两次催收”一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式。

　　本案中无发卡银行电话录音、持卡人或其家属签字等证据，未向被告人在“信用卡申报表中”所留的“住宅地址”进行邮寄送达催收信函。发卡银行补充出具的催收还款通知书二份（复制件），落款日期为2018年8月25日、2018年9月1日，明显不符合逻辑，与案件事实不符，公诉机关提交的其他证据亦不能证实发卡银行穷尽了有效催收的送达方式，不足以证明发卡银行对被告人燕×才至少间隔30日以上进行了两次不同形式的有效催收。故，公诉机关指控被告人燕×才犯信用卡诈骗罪不能成立，本院依法不予支持。

　　判决结果：无罪。

　　案例II: 赵×功信用卡诈骗二审案

　　审理法院：吉林省长春市中级人民法院

　　案号：(2017)吉01刑终2号

　　案件事实：2012年11月13日，被告人赵×功在中国光大银行长春分行申请了一张卡号为×××的信用卡，于2012年11月21日开始透支使用，在2013年4月8日最后一次有效还款后，经中国光大银行多次有效催收，超过三个月后其仍拒不还款，截止至案发时，被告人赵成功拖欠本金累计30267.8元。

　　裁判理由：银行出具的催收电话记录显示自2015年4月24日收到最后一次还款2000元开始，对赵×功的电话催收结果大多为无人接听、空号状态，认定二次有效催收的证据不足，导致此罪的构成要件齐备与否处于不确定状态。认定赵×功构成信用卡诈骗罪的证据不足，指控犯罪不能成立。

　　判决结果：无罪。

　　案例III: 刘某某信用卡诈骗一审案

　　审理法院：吉林省农安县人民法院

　　案号：(2015)农刑再初字第2号

　　案件事实：被告人刘某某于2011年6月24日在农安县建设银行办理一张龙卡汽车卡，卡号为＊＊＊＊，截止2013年5月7日，被告人刘某某利用此卡恶意透支现金人民币11748.04元，经农安县建设银行工作人员多次催缴，超过3个月仍拒不归还。案发后，被告人刘某某已将此款全部还清。

　　判决理由：银行出具的相关手续中没有约定该信用卡透支期限，银行电话催收记录也不能证明银行履行了催收告知义务。因此刘某某虽然使用该信用卡透支数额较大，但不能认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。故公诉机关指控被告人刘某某犯信用卡诈骗罪的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。C

　　判决结果：无罪。（END）

　　（本文作者张永华律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专注于金融犯罪刑事辩护、职务犯罪辩护律师、民营企业家刑事辩护和诈骗犯罪辩护律师。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)