张永华律师：“套路贷”诈骗案借款人的错误认识及诈骗罪认定

　　导读：刑事辩护律师认为，《套路贷意见》本身并未创设一个新的犯罪构成。刑事律师对“套路贷”诈骗罪的辩护，应围绕《刑法》和《套路贷意见》有关诈骗罪犯罪构成的规定，“套路贷”诈骗罪的认定过程，应证明诈骗罪有关非法占有的目的、虚构事实和隐瞒真相的主、客观方面。

　　目 录

　　一、“套路贷”诈骗案件中借款人的错误认识与“心知肚明”

　　二、司法实践中对“套路贷”的认识、理解偏差

　　三、“套路贷”诈骗罪律师辩护

　　（一）高利贷

　　（二）“砍头息”

　　（三）虚增借贷金额

　　（四）制造虚假给付痕迹

　　（五）肆意认定违约

　　四、结束语

　　正 文

　　前些年，民间借贷领域有个词叫“本源论“，凡事要透过现象看本质，回到本源，像P2P网贷，应回到信息中介的本源。”套路贷“诈骗罪的规定也有些抽象，不好把握，但是从诈骗罪的“本源”角度来看，刑事律师对辩护方案就更加清楚了。

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕11号，以下简称《套路贷意见》）的规定：实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。

　　从以上可见，“套路贷”案件中诈骗罪的认定，仍然必须以《刑法》关于诈骗罪的犯罪构成为基础。根据刑法的规定，诈骗罪的犯罪构成必须符合：非法占有的目的+虚构事实、隐瞒真相。在诈骗罪认定过程中，首先，行为人实施欺骗行为，其次，受骗者产生错误认识；第三，受骗者基于错误认识处分财产，第四，行为人取得他人财物。

　　如上所述，既然认定诈骗罪，那受害人就必须有认识错误。否则双方的约定都是清清楚楚，借款人也心知肚明，不存在欺诈、诈骗，诈骗罪何从谈起呢？

　　民间借贷的关系实际不复杂，就是一方出借，另一方借款的事。因为借鉴了银行的一些作法，民间借贷的出借人增加了一些作法。像“砍头息“、服务费、“恶意垒高借贷金额”（银行有复利）、“肆意认定违约”（银行一般都有“加速到期”条款、“提前到期” 条款）、制造资金走账流水（银行也有“走帐”、 “秒扣”）、软硬兼施“索债”（银行也有催收、诉讼、仲裁）等等，这些作法在金融领域和民间借贷领域并不新鲜。

　　借款人对于借贷的条款是否都不知情？或者是否都“被骗”？有些案件中证据很明显，借款人是知情的，对于“砍头息”等等这些条款，是双方真实的约定，并不存在任何欺诈、诈骗。

　　比如张某诈骗一审案，该案由被害人陈某向公安机关报案后立案。陈某先向银行借钱，还不起钱被强制执行，后四处借钱不能，辗转找到被告人张某借高利贷。本案张某涉嫌多起诈骗罪的犯罪事实。根据法院查明：

　　（1）2014年1月，被害人陈某向被告人张×高利借款40万元人民币。被告人张峰扣除“砍头利”及债权公证费用后，向陈某实际转账37.58万元人民币。陈某陆续偿还了部分款项后，无力继续偿还。

　　（2）2014年8月18日，被告人张×伙同杜×山（另案处理），诱使陈某继续高利借款80万元人民币（出借人名义为杜×山，实际为张×），并以陈某需清偿前次借款本息、收取此次借款“砍头利”等为由，从中取走66万元人民币。陈某实得借款金额为14万元人民币，但需按照80万元人民币本金金额以及和张×约定的非法高额利息偿还。

　　（3）被告人张×和杜×山在北京市东城区等地多次向陈某催讨，陈某偿还了部分款项后再次无力继续偿还，被迫多次向2人出具借款合同、借条、收条等。按照张×的要求，上述借款合同、借条、收条中将非法高额利息计入借款本金，以致所载“借款金额”虚假且不断垒高。

　　（4）2016年，在被告人张×的逼迫下，为延期偿还债务，陈某与杜×山签订了虚假的房屋买卖合同（内容为陈某将名下本市丰台区×××二区8号楼×层×××房屋出售给杜×山），出具了虚假的购房定金收条。2016年4月13日，在被告人张×指使下，杜×山以陈某不履行房屋买卖合同为由，以虚假的房屋买卖合同等为证据，向北京市丰台区人民法院提起民事诉讼，请求法院判令解除合同、陈某承担违约责任并双倍返还定金。

　　上述犯罪事实第（1）项属于“砍头息”和收取费用；第（2）项属于借新还旧，高利贷+收取复利+砍头息；第（3）项是计算复利；第（4）项，属于借款人无力还钱的情况下以房抵债。

　　以上犯罪事实中，出借人是否有欺骗行为？以及借款人是否有错误认识？应该说是不充分的。从常识分析，借款人应该是对借款模式和交易条款心知肚明。从判决文书中被害人供述部分也可看出，被害人其实对交易是什么性质，比如高利贷，以房抵债，垒高债务等，知道得很清楚。

　　如前所述，诈骗罪的一般逻辑是：行为人必须实施欺骗行为→受骗者产生错误认识→受骗者基于错误认识处分财产→行为人取得他人财物。

　　在以上犯罪事实中，行为人是否实施了欺骗行为？这才是本案的关键。

　　民间借贷中可能有些不合规的行为，比如高利贷等，这些可以通过民法和行政管理等予以规范，但是在出借人的欺骗行为和借款人的错误认识上，一些“套路贷”诈骗案中，明显是缺失的，或者至少可以说，论证得并未达到犯罪事实清楚、证据切实充分、排除合理怀疑的标准。

　　我说“套路贷” 司法实践中存在理解偏差是有依据的。《〈关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见〉的理解与适用》（以下简称《理解和适用文》）一文中，最高人民法院的三位大法官朱和庆、周川和李梦龙认为，“由于‘套路贷’在全国各地的发案分布极不均衡，表现形式千差万别，一些地方对此类案件的理解、认识存在偏差，在办理“套路贷”刑事案件时不同程度出现了‘不会打’或‘打不准’的问题。”

　　由此可见，连最高人民法院的大法官都说司法实践中“理解、认识存在偏差”了。

　　《理解和适用文》强调了“套路贷”诈骗罪的犯罪构成必须符合：“未采用明显的暴力或者威胁手段，主要靠‘骗’取得被害人财物”的特征。并且举例：在有的案件中，被告人谎称自己的公司需要“冲业绩”，帮公司签订借贷协议不仅不用还款，还可以获取“好处费”，待被害人落入圈套后，便利用对方法律知识欠缺的弱点以及害怕“惹事”的心理索取所谓“债务”。由于该案中被告人主要是靠虚构事实、隐瞒真相实现非法占有目的，故应以诈骗罪定罪处罚。

　　《理解和适用文》的作者是《套路贷意见》的主要起草人，在司法解释的解读上应该说是具有权威性的，其准确说明了司法解释对于“套路贷”认定的方法。

　　《理解和适用文》的上述举例中具有“骗”的行为，这就是：谎称自己的公司需要“冲业绩”，帮公司签订借贷协议不仅不用还款，还可以获取“好处费”。这个当然是“骗”。回到诈骗罪的犯罪构成来讲，就是实施欺骗行为，导致受害人产生错误认识。

　　但是有的案件不同，有的案件甚至只要具备《套路贷意见》规定的5类犯罪手法之一，即认定为“套路贷”诈骗罪。刑事辩护律师认为，这是对“套路贷”理解和认识上的偏差。

　　5类犯罪手法规定在《套路贷意见》第3条，即制造民间借贷假象、制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约或者肆意认定违约、恶意垒高借款金额、软硬兼施“索债”。

　　刑事辩护律师认为，在民间借贷中，虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象，但在这种情况下，预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定，借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明，出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。

　　因此，区分“套路贷”和民间借贷，要根据事实和证据综合评判，不能只关注某个因素、某个情节。刑事辩护律师认为，《套路贷意见》强调的是综合判断，综合分析。对诈骗事实的认定和诈骗罪的判决，最终依据的是《刑法》有关诈骗罪的犯罪构成规定。

　　刑事辩护律师看到，有的案件中，司法认定中出现：“根据诚×祥公司诉请及提交的相关证据材料，其担保的借款约定本金数额为6110元，实际发放借款4888元，约定借款人月还款额359元、共还24期，约定的借款利率远高于法律保护的利率上限。因此，在该借款中存在虚增借贷金额、恶意垒高债权数额的行为，涉嫌“套路贷”诈骗”。

　　还有的案件中，因该业务是一笔车抵贷，放第一笔款后，平台要求借款人安装GPS费，交服务费、押金，否则剩余款项不再出借。“结合在该系列案件中均存在李某2以安装GPS费、服务费、押金等为由要求借款人超出合同范围之外支出类似于顾某一案中的相关费用的情形”，因此认定“涉嫌敲诈勒索犯罪事实相对比较明确”。

　　另有案件中，因存在砍头息，即被认定为“存在‘套路贷’的情形”。

　　有些入罪的案件，无疑判罚是正确的。刑事律师也认为这些判决符合《套路贷意见》的本意。“套路贷”的司法实践表明，对于这一类犯罪类型的打击，其有助于实现刑法的社会保护和秩序维护价值，且顺乎民意。

　　尽管如此，“套路贷”案件中对受骗者主观“错误认识”的有意无意轻视或忽视，其本质上是刑事法秩序优先、效率优先的体现，反映出案件处置对社会效果的片面追求及对法律效果的轻视。（见张平寿：《“套路贷”诈骗“错误认识”的实践偏离及其矫正》）

　　司法实践中对“套路贷”认识的偏差，这集中体现在对于“套路贷”的认定过程，不论证受害人的认识错误，以“套路贷”的特征来代替受害人认识错误，甚至用“套路贷”的特征来代替非法占有的目的和虚构事实、隐瞒真相。

　　《套路贷意见》强调的是综合认定，若特定案件中仅出现单个犯罪手法，刑事律师应基于《刑法》有关诈骗罪的规定，就非法占有目的、虚构事实和隐瞒真相等主客观要件等辩护点，提供实质、有效辩护。

　　（一）高利贷

　　放高利贷是属于违法的行为，但不是犯罪的行为。包括《民法典》在内的法律、法规均禁止放高利贷，民间借贷利率超过法律规定的限额不受法律保护，但不能以诈骗罪标准立案。

　　（二）“砍头息”

　　民间借贷活动常常涉及“砍头息”。“砍头息”在民间借贷普遍存在，由来已久。对其法律认定，通常都比较宽容。“砍头息”在民事诉讼中有规定，就是按实际出借金额计算利息。在P2P、金融行业，若收取砍头息是不合规、也是不合法的行为。但若仅此一个因素不认定成立诈骗罪。

　　有的案件中，仅因存在“砍头息”，即被认定为“存在‘套路贷’的情形”，这属于对“套路贷”认识和理解上的偏差。

　　（三）虚增借贷金额

　　虚增借贷金额突出表现在以上所述“砍头息“、收取保证金、收取服务费用，另外还有收取复利、借新还旧和签订新的借款合同。

　　这些事实若堆砌在一起，极容易造成“套路贷”的表象。比如 何×等人诈骗一审案中，被告人何×通过陈某甲等业务员的介绍或者以德×公司的名义发广告、名片等方式对外宣传，用“低息”等为诱饵诱骗被害人借款，后又以“保证金”“行规” 等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的借款合同或相关协议，并以“砍头息、外访费、介绍费” 等各种名目变相非法占有被害人财物，如果被害人逾期不还款，则通过微信、电话、上门滋扰等方式进行催收，迫使被害人交出财物。

　　法院认为两被告人的行为是明显的“套路贷”，构成诈骗罪。

　　刑事辩护律师认为，本案判决即为典型的以“套路贷” 的特征来代替认识错误。有的案件中，出现虚增借贷金额的指控，从业务流程来看，借贷双方均明知、同意收取复利、借新还旧和签订新的借款合同。若将这些均从总体上予以否定，并不符合民间借贷的实际。

　　（四）制造虚假给付痕迹

　　在银行业，也存在一种操作叫“秒扣”。比如借款人到期后，银行同意“续贷”。但是因为银行业有借款期限的合规问题，短期、中期和长期的贷款利率不同，因此银行的操作常常是，由借款人在贷款银行开户（银行可以控制该账户），发放一笔新的贷款，新的贷款到账后，银行秒扣用于偿还上一笔未偿还的贷款。从而实现“续贷”或“借新还旧”的目的。

　　银行的这种操作具有商业和合规方面的现实需要、理由。

　　民间借贷的制造资金流水的痕迹，往往出于诉讼资金流水的证明目的。民间借贷的民事诉讼中，法院需要出借人证明两个基本问题：一是借贷关系；二是资金到账。作为资金到账的证明方式，借贷双方配合做流水。

　　刑事辩护律师讲清楚这个实际业务流程，就很清楚地证明，出借人对借款人有无诈骗的具体行为，以及借款人有无错误认知。

　　（五）肆意认定违约

　　从普通语言学的角度理解，所谓肆意，是指单方面的、任意的行为。

　　民间借贷的案件对于违约的认定，应参照合同约定。借贷案件借款人是否违约，有逾期未还款的事实为基础。另外一种情况，是有些民间借贷案件中，参照银行业的借款合同，有加速到期的条款。对于民间借贷的加速到期条款，是否一概认定肆意认定违约，也应实事求是地对待。

　　加速到期是说，若借款合同中借款人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。

　　另外还有的合同中约定，若借款人未按照约定的借款用途使用借款的,或者借款人出现明显资产状况恶化的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

　　这些约定，也符合《民法典》的规定，有法律依据。将这些均从刑法的角度作否定性评价，并不符合实事求是的原则，显然不客观。

　　刑事辩护律师认为，《套路贷意见》本身并未创设一个新的犯罪构成。

　　刑事律师对“套路贷”诈骗罪的辩护，应围绕《刑法》和《套路贷意见》有关诈骗罪犯罪构成的规定，“套路贷”诈骗罪的认定过程，应证明诈骗罪有关非法占有的目的、虚构事实和隐瞒真相的主、客观方面。

　　“套路贷” 不一定是犯罪。“套路贷”是对一类行为的概括性的称谓，既包括犯罪活动，也包括不构成犯罪活动的“违法行为”。因此，有些民间借贷行为即使构成“套路贷”，也不宜以诈骗罪定罪处罚。

　　《刑法》保护民间借贷正常的社会秩序。这个秩序既包括借款人，也包括出借人。（END）

　　（本文作者张永华律师，北京刑事律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。北京市盈科律师事务所高级合伙人，法学博士，专注于金融犯罪刑事辩护、职务犯罪辩护律师、民营企业家刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)