大量网友强烈质疑《治安管理处罚法》，什么叫冒犯民族感情？

VIA：规制与公法

关于修订《治安管理处罚法》的几个问题

赵宏

（中国政法大学教授）

本文原载2023年9月6日，感谢作者授权转载

我国现行的《治安管理处罚法》颁布于2005年，今年迎来第一次大修。近日相关修订草案初次提交全国人大审议，目前处于向社会公开征求意见的阶段。

《治安管理处罚法》的前身为《治安管理处罚条例》，应受治安管理处罚的行为基本都可归入轻罪。有学者做过统计，《治安管理处罚法》中一半以上的应罚行为和犯罪样态一致，所区别的只是违法情节的轻重不同。《治安管理处罚法》针对违法情节轻微尚不构成犯罪的行为，有“小刑法”之称。治安管理处罚也和刑罚一样，是国家对个人发动惩戒的重要机制。也因此，对《治安管理处罚法》的修订，备受公众的关注。

一、修法的重心和背后的问题

从面向社会公开征求意见的修订草案来看，此次修改的重心是，将近年来新涌现的违法行为，例如考试作弊、组织领导传销、抢夺方向盘、违法出售个人信息、高空抛物、低空飞行无人机、非法使用和提供窃听、窃照等专用器材等，悉数纳入治安处罚的范围。这种扩大处罚圈的修订，回应了公众加大对新兴违法行为打击力度的诉求，也体现出行政处罚在具体领域的适用变化。

上述修法方向固然必要，但需要注意的是，很多新增的违法行为其实已溢出治安管理的范畴，例如考试作弊、组织领导传销等行为，违反的都不是传统意义上的治安管理秩序。

此外，扩大处罚圈同样意味着公安机关权限的扩张，对这种权限的扩张，法律上必须配置以相应的约束机制，否则对新兴违法行为的打击和压制很有可能滋生出不受约束和控制的权力。

现代法治从来不倡导借由重罚重刑来追求秩序统一的重刑主义，相反它对国家权力的扩张时刻保持警醒。《治安管理处罚法》作为行政领域惩戒力度最重的部门法规范，在扩大处罚圈时必须慎之又慎，既要清晰地划定需要国家惩罚权介入的领域，也要避免法律与道德边界的消弭。

二、冒犯民族感情应该入罪入罚吗？

以修订草案中颇受关注的第34条为例。该条为新增条文，目的在于打击有损英烈和民族感情的违法行为，所列举的应罚事项包括“在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的；制作、传播、宣扬、散布有损中华民族感情、伤害中华民族感情的物品或者言论的”。根据该条，此类行为会与“在公共场所从事有损纪念英雄烈士环境和氛围的活动”一样，被处五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款；情节严重的，还会被处十日以上十五日以下拘留，同时并处五千元以下罚款。

冒犯民族感情是否应入罪入罚，一直是舆论的热点话题。现代刑法一般以法益侵害作为权衡入罪入罚的基准，其目的在于借由法益来为国家惩罚权的实施提供正当性基础，且筛除那些并不需要或不应由法律惩戒的行为。换言之，如果国家借由刑罚或行政处罚禁止的某项行为，并不以法益保护为依据，那么法律对个人自由的干预就不具有正当性。

一般而言，单纯的情感冒犯、道德悖反，甚至是违反禁忌和自我危害，并不在刑法所保护的法益之列。那是因为泛道德化的法律惩戒将处罚依据诉诸于公众情感、社会价值等抽象观念，结果不仅会纵容公权的滥用，也会使刑罚和行政处罚蜕变为推行某种特定道德观念的工具，进而伤害由法治国家所保障的权利和自由。

新增的第34条不免让人联想到去年苏州女生穿和服被寻衅滋事的旧案。在该案中，当事人因在苏州日式风情街穿和服拍照遭到警察训斥，在当事人表示质疑后，警察以涉嫌寻衅滋事为由将其带至派出所调查。尽管当事人最终并未被处罚，但案件曝光后仍造成了较为恶劣的社会影响。许多网友评价，如果穿和服拍照都可以被理解为有损民族精神，就应被治安处罚，那么吃日料、看动漫，甚至是学日文，都极有可能会被认为是冒犯民族感情；如果公职人员可以凭个人偏好和观念信条，随意扩张解释和适用法律，那么我们距离“欲加之罪、何患无辞”也就不远了。

并不是说冒犯民族感情不应入罪入罚，只是立法者对其加以规定时必须要对多种利益进行全面检视和权衡，其中包括冒犯的严重性、受众对冒犯是否已无法避免以及冒犯行为对个人权利和社会价值的伤害程度。如果对冒犯的严重程度过高估计，对冒犯的行为过度解释，很容易造成对个人自由的过度压制。“有损民族精神，伤害民族感情”作为相对抽象的观念，在具体实践中往往为公职人员的个人认知所替代，从而演变为对他人开启道德审判甚至发动国家惩罚的工具。对此，不可以不警惕。

三、辱骂警察该被拘留吗？

除了第34条，引发公众关注的还有第59条妨害公务行为的加重情节。该条针对的应罚对象为妨害公务的行为，包括“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的；阻碍国家机关工作人员依法执行公务的”，修订草案新增“拒不执行公安机关出具的禁止家庭暴力告诫书”的——这无疑应予肯定。但本条最后一款增加“以侮辱、谩骂、威胁、围堵、拦截等方式阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚”，却与第34条一样容易引发法律上的困境。

阻碍警察依法执行职务的应作为法定的从重情节，这一点在刑法中同样有所体现。刑法甚至在2021年《修正案（十一）》中单列一项“袭警罪”，并规定要从重处罚。阻碍警察依法执行公务应从重处罚的原因在于，警察职责多与公共安全相关，因此在危害防止的不可延迟性和适用强制力的必要性上都会与其他执行职务的行为有所区别，妨害警察执行公务也会被认为人身危险性和主观恶性更大，对法益的侵害性也更高。

但值得注意的是，既然是“从重情节”就意味着，“阻碍警察执行职务”应和其他的妨害公务行为一样要有积极的阻挠行为，且造成了公务无法顺利执行的结果才能入罚。而修订草案将“侮辱、漫骂”列为阻碍行为，实际上已经潜在地扩张了本条的处罚边界。其可能造成的适用结果是，即使当事人并无积极的妨害行为，也未造成妨害结果，仅因辱骂行为就可能会被行政拘留。这显然与现代法治所强调的“少拘慎罚”观念互相违背。

而且，将“侮辱、漫骂正在执行职务的警察”单列为一类妨害公务的行为，明显忽视了本法第42条第1款第（二）项已包含“对公然侮辱他人或捏造事实诽谤他人的”的行为的处罚。其结果就是将对警察的侮辱和对他人的侮辱进行了区别处置，这种区别处置中又隐含了因公民身份不同而予以特别保护的意涵，也因此同样与宪法的平等权原则不符。

此外，无视其行为是否会真正造成妨碍公务执行的现实效果，就将侮辱、漫骂公职人员列入应予处罚甚至是应予拘留的行为，也同样会伤害公民由宪法所保障的、公民对国家机关及其工作人员的违法失职行为进行批评、建议、检举和控告的基本权利。因为在具体实践中，如果仅从警察个人感受出发，言辞激烈的批评甚至是无伤大雅的调侃，都有可能被理解为“侮辱和漫骂”。

四、行政拘留的权利保障

与应对现实需求、扩大处罚圈相对应的另一问题是，如何保障相对人在治安管理处罚中的权利。这里尤其涉及行政拘留中的权利保障。

作为最重的一类行政处罚，现有的《行政处罚法》和《治安管理处罚法》对行政拘留的权利保障都明显不足。显见的一个缺陷就是，这两部法律规范都未将行政拘留明确纳入需要听证的范围，由此，在作出拘留决定之前告知当事人可申请听证，并为其举行听证就不是公安机关的义务，作出拘留决定后，公安机关也往往会直接将被处罚人送往拘留所执行。

对于行政拘留，《治安管理处罚法》规定了当事人可申请暂缓执行。但暂缓执行的条件却相当严苛，加上公安机关在判断暂缓执行是否不致发生社会危险时拥有较大的裁量空间，而多数时候，公安机关都倾向于应拘尽拘而非少拘慎拘，所以在实践中，行政拘留暂缓执行的条款几乎处于休眠状态。即使当事人在执行后可要求法院确认拘留决定违法，权利保护也丧失了实效性。

与刑罚不同，行政拘留无需经过检法机关的层层把关，而只由公安机关自主决定。因此，如何提升行政拘留中的权利保障，一直以来就是治安管理领域的关键问题。遗憾的是，本次修订草案并未对此做出回应，虽然增加“采取责令停业整顿措施”作为治安类案件的听证事项，却依旧未将行攸关人身自由的政拘留纳入听证范围。

此外，在行政拘留的暂缓执行规定中，修订草案虽然人性化地增加了当事人“参加升学考试、子女出生或者近亲属病危、死亡等情形”作为可申请暂缓执行的前提，但是否暂缓执行却仍旧给公安机关保留了较大的裁量空间，这也使行政拘留的权利保障问题并未获得实质推进。

五、违法记录的消除问题

“修订草案”创建性地规定了未成年人的违法记录的封存制度，明确“对违反治安管理时不满十八周岁的人，违反治安管理的记录应当予以封存，不得向分和单位和个人提供”。这对于未成年人的保护当然是必要的，在某种程度上也避免了违法标签对个人未来生活的影响。

但同时应该指出，这种尝试性规定无论从条文表述还是适用范围都存在局限。从语词表述来看，即使是明文规定未成年人的违法记录要予以封存，但仍旧允许“监察机关、司法机关为办案需要或者攸关单位根据国家规定进行查询”，即此类记录只是封存还并非彻底消除。

从适用范围看，本条仅限于违法时不满十八周岁的人，此外的违法行为人仍旧要终生背负违法标签，及其引发的就业歧视和社会嫌恶，甚至会殃及家人和亲属。这与行政处罚强调的“过罚相当、处罚与教育相结合”的原则相悖，也不利于违法行为人在处罚结束后回归社会，重启人生。

人类的理性总是有限的，社会生活又是不断前行的，这就使立法必然面临规定可能滞后甚至出现谬误的问题。修法无疑是对这些业已发现的漏洞的有益填补，也因此，任何一次修法的机会都应被珍视而不能被随意浪费。

施行了17年的《治安管理处罚法》攸关治安处罚的边界，更攸关国家权力和个人自由的边界，在修法时，适时扩大处罚圈固然重要，但警惕因而导致的权力扩张或许同样重要——如何加强处罚中的权利保障，并尽可能地降低治安处罚的附随性效果，是立法者亟需考虑的问题。