曾某某涉嫌诈骗罪一案二审开庭审理申请书

曾某某涉嫌诈骗罪一案二审开庭审理申请书

申请人：金翰明律师

单位：广东广强律师事务所

单位地址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦2302

联系电话：13802927667

申请事项：

请求贵院对曾某某涉嫌诈骗罪一案二审公开开庭审理。

申请理由：

我受曾某某及其亲属的委托和广东广强律师事务所的指派，在曾某某涉嫌诈骗罪一案的二审阶段担任上诉人曾某某的辩护人。辩护人对一审判决书以及一审诉讼材料、证据材料进行了详细的查阅，认为本案一审判决认定事实不清、证据不足、法律适用错误、程序违法。为了查明案件事实、维护上诉人曾某某的合法权益，辩护人依法申请贵院对本案二审公开开庭审理。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件……”

据此申请人认为，本案一审判决存在关键事实认定不清、证据不足、法律适用错误、程序违法，足以影响对曾某某的定罪、量刑，二审法院应当依法开庭审理，查明案件事实。

申请书具体理由及依据如下：

第一部分一审判决涉以下两点程序违法

一、本案中黄某某应属于涉案犯罪嫌疑人/被告人，办案机关对其另案处理或不予追究刑事责任，尚且属于事实认定、法律认定错误问题，但是在黄某某已经旁听本案及其他同案庭审，同时与本案存在直接的利益关联的情况下，其证人证言不符合询问证人应“个别进行”的要求，同时又与在案其他证据相互矛盾、不符合客观事实，办案机关仍采信其证人证言作为定案根据，程序违法。

第一，本案中QS公司及曾某某等人开展涉案积分兑换业务，来源于“上线”黄某某的介绍和串联，无论是QS公司与TH公司的初次沟通、达成合作、账号使用、礼品的采购与邮寄、费用结算、投诉解决等业务环节，还是外呼业务在TH公司、省DY营业厅的报备，黄某某均全程参与且起到了核心的发起、控制作用，本案中黄某某明显属于涉案犯罪嫌疑人/被告人，但办案机关尚未对其予以实质性追诉。

第二，侦查机关在出具的《情况说明》，明确说明：“我队办理的曾某某等人涉嫌诈骗案，现暂未抓获犯罪嫌疑人黄某某，正在进一步追查中。”办案机关一方面强调“暂未抓获黄某某，正在进一步追查中”，一方面黄某某却能够不受任何限制的，全程旁听了本案以及其他同案的庭审，对全案的事实、证据，尤其是涉案被告人的供述与辩解、证人证言均已经全面了解。

上述事实一方面说明办案机关并未从实质上对黄某某进行追查和抓捕，否则绝不可能出现“正在被抓捕”的犯罪嫌疑人、被告人旁听本案庭审的情况；另一方面，黄某某本就与本案存在直接的利益关联，在其旁听案件庭审的过程中，尚且被认定为本案的“犯罪嫌疑人”，办案机关对本应结合其他在案证据，对其陈述的真实性做重点审查。但是办案机关却在其旁听了本案以及其他两起同案的庭审之后，在其对整个案件的言词证据、实物证据有了全面的了解，更加能够“趋利避害”的情况下，对其进行讯问，明显不符合刑事诉讼法规定的，询问证人应“个别进行”的要求，其证言不具有合法性，不应作为本案的定案根据。

此外，黄某某证言亦不具有真实性。例如关于黄某某是否从涉案积分兑换模式中获利，黄某某陈述QS公司相关账户对其转款属于往来借款，其没有从TH公司对QS公司的转款中收取提成，该陈述明显不符合客观事实，且与曾某某、徐某等人的供述相互矛盾，根本无法合理解释其在本案中参与的诸多涉案行为，黄某某明显是在旁听本案及同案庭审后，从有利于自身的角度作出不实陈述。

但是办案机关却采纳其不具有合法性、真实性的证言，对其不予追究刑事责任，将其从犯罪嫌疑人转为证人，同时将其“证人证言”作为指控曾某某等人的证据，本案无论是在证据审查、认定规则上，还是在对涉案人员刑事责任的认定、划分上，均不具有合法性。

第三，针对该问题，一审阶段公诉人在庭审中指出，对其他涉案人员是否追究刑事责任，不影响对本案中相关人员的追诉，该观点辩护人不能认同。

本案中是否追究黄某某、TH公司的刑事责任，一方面会从证据的角度，影响本案对上述证人证言真实性的审查，从而影响本案中主从犯的认定；另一方面对黄某某、TH公司的合作模式、证人证言的审查，会影响到本案对曾某某等涉案人员从事积分兑换业务主观认识、主观犯罪故意的认定，会直接影响对曾某某等人的定罪量刑。因此本案追究黄某某等人的刑事责任，不仅仅是分案处理与否的问题，而是对涉案证据真实性、合法性审查，以及对涉案人员刑事责任认定、划分的问题。

二、办案机关没有证明对曾某某提供的立功线索做了实质性调查和侦查，导致曾某某未认定立功情节，涉嫌程序违法，本案如二审阶段仍未对曾某某立功线索做实质性调查和侦查，会导致生效裁判不当，裁判一旦生效，后续无论如何处理都无法体现本案程序的合法性、正当性。

根据曾某某讯问笔录：“我在#月#日和今年#月#日两次向看守所递交过举报一个叫李#的男子，在其居住的##向他人##。”

此外，根据曾某某向一审法院提交的《举报材料》《举报时间纪要》，曾某某明确说明了其在#年#月#日，#年#月#日、#年#月#日，分别按照看守所要求，向办案机关提交了被举报人姓名、性别、年龄、体貌特征、住址、联系方式、涉嫌犯罪的具体事实等举报信息，但是办案单位一直未予处理，且曾某某对于办案机关的回复提出了多点质疑。

对于曾某某的举报线索，侦查机关在《情况说明》回复：“有关犯罪嫌疑人反映的他人涉嫌#的线索，经办案民警与看守所联系，看守所将#犯罪线索推送给了#市公安局#支队，经与#支队对接，有关线索还在核查中，尚未立案，无法给我队出具书面的情况说明。”

针对侦查机关的上述回复，我们可以确认以下几点事实：其一，曾某某确实向办案单位提交了举报材料，举报他人涉嫌#犯罪；其二，举报材料经过看守所和办案民警的初步审查，已经推送给了#市公安局。上述两点事实与曾某某的供述与辩解相互印证。

但是根据侦查机关的情况说明，本案中尚未认定曾某某的立功情节，其原因在于#大队还在核查、尚未立案，因而无法给书面回复，更加无法确认曾某某的立功情节。

由于本案现已是二审阶段，基于维护当事人合法权益的考虑，辩护人不得不向办案机关提出如下几点质疑：其一，如果本案二审审理终结，相关立功线索仍“还在核查中”，办案机关无法在生效裁判中体现曾某某的立功情节，会影响对曾某某最终的定罪量刑，因此辩护人恳请办案机关在二审阶段务必督促相关单位进行调查、侦查，并基于核查情况如实确认曾某某的立功情节；其二，基于上述辩护目的，辩护人不得不对办案机关“还在核查”的说明提出质疑，办案机关针对曾某某提供的立功线索，究竟做了何种核查？是否能够提供证据证明相关核查事实？在曾某某明确提供了详细举报线索的情况下，如果办案机关未及时、有效的针对犯罪线索做实质性调查、侦查，导致未能及时确认曾某某立功情节，是否存在程序违法？恳请二审法院予以调查、核实。

基于此，辩护人认为，本案针对曾某某立功线索的核查，应在一二审诉讼程序中及时处理，恳请二审法院对办案机关提出建议，确保案件的公正审理。

第二部分一审判决涉以下几点核心认定事实不清、证据不足

一、一审判决认定“话务员假冒DY公司积分商城的工作人员”事实不清、证据不足，根据QS公司、TH公司、DY公司之间的业务合作模式，结合相关证人证言，应认定QS公司属于TH公司、DY公司均认可的积分兑换业务推广商，QS公司的业务员在向用户推广过程中自称系“DY积分商城工作人员”虽有不当，但具备事实基础，并非是“假冒”性质的诈骗行为。

第一，辩护人首先从一审判决采信的相关证据中，对上述事实予以说明：

根据黄某某证言：“徐某和曾某某是公司推广产品的下游渠道。”

李某某证言：“另一种是委托下游合作伙伴进行推广，曾某某是我们的下游合作伙伴。”

李某甲证言：“公司和黄某某有签订合同，合同具体内容不是很清楚，但内容都是必须要和DY积分商城合同的相关规定相符的，也给黄某某发给管理办法……如果白名单用户发起了兑换请求，DY积分商城就会通知我们给白名单用户发货，其就会通知黄某某给白名单用户发货。”

其次，结合本案中DY公司与TH公司签订的《积分商城业务合作协议》，以及涉案人员均认可的TH公司与黄某某签订的合同。由此可知，TH公司是DY公司认可的积分兑换业务推广方，黄某某以及其下线QS公司是TH公司认可的积分兑换业务推广方。因此从合同效力的角度，QS公司具有DY公司积分兑换业务的代理权限，是DY公司积分兑换业务的合法推广方。

再者，结合被害人笔录等相关证据可知，部分被害人拨打电话进行投诉，DY公司会将上述问题反馈给TH公司，由TH公司再通知QS公司联系客户协商处理，重新邮寄礼品或者以话费充值等方式与客户协商解决。辩护人认为，如果本案不认可QS公司与TH公司、DY公司之间事实上的代理、推广关系，本案无法解释为什么客户打电话进行投诉，投诉电话能够及时通过上下游渠道，将投诉信息反馈到QS公司，QS公司能够及时跟客户对接、解决投诉问题。因此本案无论是从合同约定层面，还是从涉案积分兑换模式的事实角度，均应认可QS公司是TH公司的推广方，并进一步确认QS公司是DY积分兑换业务、DY公司的二级代理、推广方。

最后，根据曾某某陈述：“QS公司在开展业务前，外呼口径及方案、程序、流程均报备给TH公司，每月积分业务的额度由TH公司安排。业务开展中，外呼全程录音，并全部上传给TH公司，给客户发实物的快递单号也全发给TH公司，以供他们时刻抽查监管。业务开展后，DY公司会对我们的服务进行抽查，如有客户不满意，会投诉至#，#会转至DY省公司客服部，再转向TH公司，最后转至QS公司进行处理。在此过程中，DY省公司客服部会听取QS公司办理业务时的录音，会知晓QS公司的话术说辞与办理流程，在以上的监管过程中，不论是TH公司还是DY公司，都从未向QS公司办理业务的流程、话术提出质疑，从未对QS公司的身份提出异议或警告，更未告知此业务有任何法律风险。”

由此可见，本案中TH公司、DY公司处理用户投诉过程中，会对QS公司业务员与用户的录音进行审查、监管，TH公司、DY公司对业务员的身份、话术、业务流程是完全清楚的，DY公司从未针对业务员自称系“DY积分商城工作人员”的身份提出质疑和禁止，能够证明DY公司也认可推广方基于推广关系，对外以DY公司积分商城的名义进行业务推广。

因此，基于合法的代理、推广合同关系，QS公司及其业务员以被推广方DY公司的名义对外进行推广，不应认定为“假冒DY积分商城工作人员”。

第二，一审判决认为，DY公司与TH公司签订的合作协议中，明确规定积分兑换业务不可外包，因此黄某某以及其下线QS公司与TH公司的合同并不具有法定的效力，QS公司不具有合法的推广权限。对于该问题，辩护人认为，代理、推广权限是否可以外包，是DY公司与TH公司之间的合同约定，QS公司及其相关人员甚至包括黄某某，是否严格审查、明确清楚TH公司的代理、推广权限不可外包尚未查明，无法确认QS公司及其相关人员明知上述“不可外包”之事实。

另一方面，“不可外包”的约定，首先约束的是TH公司，本案中TH公司并未严格按照其与DY公司的合同约定执行，该事实也是TH公司在本案中角色定位的一个体现。首先，该事实能够体现TH公司为了“促成”与黄某某、QS公司合作的目的，甚至超越其与DY公司的合同约定，将积分兑换业务外包给黄某某和QS公司；其次，该事实也能合理解释TH公司为何在明知QS公司外呼推广的情况下，未加以任何约束和限制，TH公司的目的，在于促成合作和积分兑换业务交易。

即使办案机关认为TH公司与黄某某、QS公司之间的外包合同不具有合同效力，该问题也属于民事合同效力问题，且主要的违约责任在于TH公司。QS公司基于合法的权利外观，曾某某、徐某等人在明知DY公司与TH公司之间签订了合同、明知TH公司与黄某某之间签订了合同的情况下，曾某某等人与TH公司、黄某某三方当面受让权利，并基于上述事实认为自己有合法的代理、推广权限，从而以被推广方DY积分商城工作人员的名义进行推广，不应被认定为具有“假冒”性质的诈骗行为。

二、一审判决认定涉案人员“客观上具有骗取被害人DY积分”事实不清、证据不足，涉案人员明确告知了用户积分数量、积分可以兑换的礼品情况，用户在明确清楚上述事实的情况下同意兑换。本案中QS公司实际上只是为客户发起积分兑换请求，从未实际控制、获取用户的任何积分，用户积分是否兑换电子券、积分是否应当返还用户，是由TH公司控制，本案如果认定用户存在积分损失，其主要责任不应由QS公司及曾某某等人承担。

首先，从涉案的积分兑换流程来看，QS公司在积分兑换过程中，告知了用户积分情况以及积分可以兑换礼品的情况，涉案人员未针对上述核心的兑换事实对用户进行欺骗，用户在同意的情况下进行兑换系双方的合意行为。当客户针对兑换行为提出异议时，QS公司会按照客户的要求更换礼品或报TH公司，由TH公司公司向客户退还被扣除的积分。

其次，本案中QS公司不具有发放电子券的权限，如认定用户未获得电子券存在积分损失，其主要责任不在QS公司。本案中电子券是否发放受TH公司控制。QS公司在对接用户后，只有为用户提交订购申请、向用户邮寄小礼品、并将邮寄订单信息发给TH公司的权限。由此可见，TH公司根据QS公司提供的订单信息，结合APP账户中的订购信息，应当完全清楚用户的积分兑换情况，也应当判断是否要向用户发放电子券、是否需要返还用户积分。在此过程中，QS公司并不能控制电子券的发放，也从未控制、持有过用户的DY积分，是否发放电子券、是否返还用户积分的决定权在黄某某和TH公司。

此外，QS公司在对接用户后，无一遗漏的点击提交了订购申请，如果本案中用户同时收到了小礼品和电子券，自然不存在任何损失；如果用户未收到电子券，未发放的责任应由实际控制电子券的黄某某和TH公司承担。

因此，本案中QS公司从未控制、骗取用户的DY积分，用户积分损失的根本原因，系黄某某、TH公司未按照订购信息向用户发放电子券。

三、一审判决认定曾某某系主犯事实不清、证据不足，在涉案的积分兑换模式中，TH公司系平台方、监管方，提供APP的开发和使用、决定是否向用户兑换电子券，并对QS公司的业务进行全程监督、监管，黄某某系TH公司的一线代理，QS公司属于TH公司、黄某某的下线，本案不应单独对推广方QS公司、曾某某等人追究刑事责任，不应将曾某某等人认定为主犯。

第一，在徐某等人明确向TH公司进行外呼报备的情况下，TH公司作为平台方、电子券发放方，认为“我们没有直接做外呼”而不需要报备，其言下之意是TH公司只是“利用了推广方的外呼行为”，认为可以规避自身的刑事责任，所以未对徐某的报备行为，以及用户投诉反馈中已经明确体现的外呼行为，进行任何的禁止性、叫停处理。TH公司的根本动机，系其认为是推广方QS公司在做外呼，并不是TH公司员工在做外呼，因而自己不需要承担责任。

由此可见，本案中TH公司系涉案模式的平台提供方、也决定了用户电子券的发放，QS公司主要是对接客户的业务推广方，是TH公司对外推广业务的工具。如果将两个公司视为一个整体，则TH公司扮演的是提供平台并统筹工作、监督职工的老板、总经理角色，QS公司及曾某某等人属于给客户打电话、推销业务的业务员角色，主次之分是显而易见的。此外，TH公司利用QS公司，为其做其所不能做的“外呼”推广，也符合刑法上间接正犯的特点，其作用和地位明显高于QS公司。

第二，根据李某某证言可知，TH公司在QS公司积分兑换推广的过程中，其电子券并未减少，且针对APP白名单的订单TH公司并不发货，由此可知TH公司明确其不会对QS公司推广的客户，进行电子券的发放。

根据吴某某陈述可知，TH公司公司并不属于“善意”的、不知情的平台提供方，结合前述事实可知，TH公司公司对于QS公司的外呼推广、以DY积分商城工作人员身份、为用户发放礼品等核心涉案事实都是清楚的，并全程对QS公司的业务进行核查、监管，甚至为QS公司提供礼品的进货渠道，由此可见，TH公司在涉案积分兑换业务中的主导地位。

第三，QS公司在与TH公司、黄某某的三方关系中，明显处于次要地位，QS公司代理TH公司的积分兑换推广业务，以外呼方式进行推广的根本原因，在于曾某某一直认为该模式并不具有违法性，曾某某的主观认知有事实基础可以证明，并非是事后为逃避责任。

其一，曾某某认为涉案的积分兑换、外呼业务不会涉嫌违法，系由于黄某某明确告知曾某某等人，TH公司报备省DY公司得到许可后，便可以开展此推广业务。对于该事实，黄某某在微信群聊天记录中，多次陈述已经跟DY四川省分公司报备，且已经“打好了招呼。”

其二，QS公司全程按TH公司和黄某某的要求开展积分兑换业务。从曾某某、徐某的供述与辩解，结合微信工作群的聊天记录可知，QS公司按照按照TH公司的要求报备；曾某某、徐某等人均系按照TH公司的要求和指示处理客户投诉，直至客户满意。

其三，涉案的积分兑换业务报表数据需要DY公司省分公司相关部门核实业务投诉内容及业务合规，核实完后把数据报与DY基地，基地审查、核实后，才会将款项支付给TH公司。

在所有监管、核查过程中，无论是DY基地、DY省公司或是TH公司、黄某某，均没有对此业务提出任何异议或干预，DY公司一直在与TH公司正常结算。TH公司在向QS公司付款时，还会要求曾某某等人开具载明“服务费”的发票、扣税等，能够证明QS公司一直在TH公司、黄某某的监管之下进行推广，且QS公司收取的服务费也完全与其推广方的职责相互印证。

第四，黄某某系QS公司的上线，应当认定其为主犯。

其一，结合本案现有证据，本案可以确定的基本事实：QS公司以及曾某某等人系经过黄某某的介绍和串联，与TH公司达成积分兑换业务合作，QS公司承继了黄某某与TH公司的合同关系；黄某某已经和TH公司合作数年时间，并签订有合同，QS公司使用的APP账号系TH公司为黄某某开通的推广账号，黄某某系涉案一级账户的实际持有者、控制者。

其二，根据曾某某陈述，在涉案账号的使用过程中，黄某某对账号拥有绝对控制权,可以随时关停账号，账号一旦关停QS公司就无法继续开展业务。同时黄某某会安排QS公司在该账号下开设子账户给其发展的下线使用，对下线抽成与否、抽成多少均由黄某某决定，下线的抽成均归黄某某所有。针对该事实，恳请贵院予以调查核实，确认黄某某在本案中一级代理的地位和作用。

其三，根据徐某讯问笔录，本案中黄某某直接向QS公司“提供了DY积分兑换业务的操作流程、方法以及话术的脚本”，对于QS公司的积分兑换业务行为起到了核心发起、指导的作用。此外，结合曾某某陈述事实，本案中资金结算方式、周期、比例均是由TH公司与黄某某协商确定的，前期结算款项都是由TH公司全部结算给黄某某，黄某某扣除提成后再转给徐某，在此期间黄某某对结算款项有绝对的支配权。后期由于嫌麻烦才要求徐某提供银行卡，黄某某报给TH公司，由TH公司直接转给徐某。

其四，QS公司及曾某某等人认为涉案的积分兑换业务不违法，也是基于黄某某陈述其已向DY公司备案而作出的判断。前已述及，黄某某在微信群聊天记录中，多次表示“已经跟DY省分公司报备、且打好了招呼。”基于该事实，QS公司及曾某某等人完全有理由相信涉案的积分兑换业务是合法的、可经营的，也是被DY公司认可的。由此可见，黄某某在涉案的积分兑换业务中的发起和主导作用。

其五，黄某某在旁听本案及关联案件的庭审后，其证人证言明显不具有真实性，黄某某否认与涉案积分兑换业务的关联性、否认QS公司对其转款属于其渠道提成的基本事实。本案中如认定QS公司涉嫌犯罪，根据相关涉案事实，黄某某应当属于TH公司的一级代理，QS公司应属于黄某某介绍的下线，本案不应对黄某某不予追究，反而将其下线QS公司认定为主犯。

由此可见，本案中应将TH公司、黄某某一并指控，并将TH公司、黄某某认定为主犯，QS公司及其相关人员认定为从犯。一审判决仅追究推广方的责任，而对平台方、监管方、渠道方不予追究，导致本案认定曾某某等人为主犯事实不清、证据不足。

四、一审判决关于涉案数额的认定事实不清、证据不足，本案不应将XC团队、HB团队认定为QS公司的下线，QS公司与XC、HB团队虽在使用的APP账户上存在上下级关系，但无论是从业务模式上还是盈利分配上，均属于并列关系，应当进行分别认定。

在本案中，TH公司为黄某某开通一级账号，黄某某将该一级账号提供给QS公司使用，QS公司为XC周某某等团队提供账号使用，周某某等人再将账号提供给其他团队使用。在整个账号使用的链条中，办案机关没有认定TH公司、黄某某需要对“下线”QS公司及其相关兑换数额负责，亦没有认定周某某需要对其提供账号的“下线”团队的兑换数额负责，却只认定QS公司、曾某某等人需要对其提供账号使用的XC、HB等团队的的兑换数额负责，在事实认定、法律适用上存在明显不当。

其次，根据曾某某陈述，XC周某某公司所有业务开展都是独立的话术，脚本都是周某某自己制定的，人员的培训是周某某自己招聘、管理，工资是周某某自己确定的，礼品是周某某自己采购发送，所有的投诉处理也是周某某与TH公司公司直接对接处理。由此可见，XC团队系独立开展业务的主体，本案不应认定曾某某等人需要对XC团队的涉案金额承担责任。

曾某某陈述：“XC、HB的业务款项，TH公司支付全额的90％均给了XC、HB，剩下的部分以比例抽成的方式全给了黄某某，XC、HB的款项我一分未获利，且XC团队、HB团队在与我合作之前早已开展了积分兑换业务，他们有各自现成的模式、流程，而非是我们为他们提供模式、流程。XC的数据、话术、礼品、人员、金额分配均是按照他们自有的模式，我全程无参与。XC、HB均是独立的团队跟我无关，根本不是我的下线。”

本案中QS公司因为使用了TH公司为黄某某开通的一级账号，在一级账号的基础上，为XC、HB等团队提供二级账号使用，但是基于XC、HB团队独立经营的事实，QS公司与HB、XC团队应认定为并列关系，而非是从属关系，QS公司使用的账号，实际上承担的是一个“记账者”的角色，本案不能仅因为账号之间的所属关系，错误的认定涉案运营模式所属关系，不应让曾某某等人承担XC、HB团队涉案金额的刑事责任。

最后，一审庭审公诉人在回质中指出，曾某某等人需要对吕某某案承担责任，理由是吕某某案的兑换业务是通过曾某某等人结算。如果该逻辑能够成立，那么曾某某案的兑换业务，全部是通过黄某某、TH公司进行结算，本案应认定TH公司、黄某某作为平台方、结算方、一级渠道方，需要对包括QS公司在内的全部涉案金额负责。

但是办案机关并没有在全案秉承同一追诉标准，对不同主体区别对待，导致本案认定金额事实不清、证据不足，恳请二审法院予以纠正。

综上所述，本案一审判决认定曾某某构成诈骗罪事实不清、证据不足、法律适用错误、程序违法，恳请贵院查明案件事实，依法对本案二审公开开庭审理。

此致

##市中级人民法院

广东广强律师事务所

金翰明律师

#年#月#日