刑事律师：商品房预售无许可证，是否构成非法吸收公众存款罪？

（本文作者张永华律师，北京市盈科律师事务所高级合伙人，法学博士，北京刑事律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。专注于金融犯罪刑事辩护、职务犯罪辩护律师、民营企业家刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)

我在以前的文章中谈到律师如何从非法集资的“四性”入手，对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪进行辩护的问题。参阅张永华律师：《P2P非法集资案的合法业务及律师无罪辩护？谈“四性”（上）》以及《P2P非法集资案的合法业务及律师无罪辩护？谈“四性”（下）》。非法集资案件的“四性”中，“非法性”的标准存在较大的模糊性，由此导致实践中认定的困难。房地产领域的违法销售行为，是否具有“非法性”，也应结合法律法规的本义作认定。

这里我直接引用司法解释的起草人刘为波大法官的理解和适用文章，来证明违法房产预售行为与非法集资的区别（大段引用是不符合学术规范的；但是刑事律师辩护时，在法庭上大段说出来，这个没问题）：

“《商品房销售管理办法》规定，商品房预售实行预售许可制度；房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房；商品住宅按套销售，不得分割拆零销售。但是，违反这些规定的房产销售行为并不直接意味着就是非法集资，只有实质上实施了向社会公众融资的行为，而又未依法履行相关融资法律程序的，才具有非法集资所要求的非法性。”

作为《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）的起草人，最高人民法院刘为波大法官清楚说明了违反商品房预售制度，不等于非法吸收公众存款的情况。

第一，非法集资犯罪的“非法性”是一个专门的概念，不等于通常所说的“非法性”和“违法性”。非法吸收公众存款的“非法性”是指司法解释规定的“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”。所以通常说非法集资的“非法性”，需以违反国家金融管理制度为前提。本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。从立法精神和保护法益的角度，若违反房地产行业管理法规，并非侵犯金融管理制度，则不应作为非吸犯罪处理。

根据以上司法解释起草人的法律适用意见，违反国家融资管理法律法规对于非法集资的“非法性”有参考意义，但是二者不能直接划等号。

第二，房产预售案件，核心应审查是以“融资”为主要目的，还是“以房产销售为主要目的”。有的商品房销售时间段、金额小，为竞争目的提前“把气势抬起来”，防止同一地段竞争对手目的抢占市场，吸引客户。考察这种情况如果真实，显然与融资目的有区别。但是案件应有证据，证明项目的真实性、前期办理部分手续的真实性、工程建设的真实性，以及房产销售的真实性、购房的真实性。若这些都是真实的，应认定是商品房提前预售的一般违法案件。

有的案件，从全案证据看，无论是从公司自己投入的资金，还是另承担工程建设负债来看，还是购房人的购房合同、资金支付情况，独家销售合同的签订以及履行情况，工程施工的情况，若指控“不以房产销售为主要目的”与实际情况不符。

这类案件中经常有一个疑问：房地产项目提前预售本身，是否系出于融资目的？或者说，如何认定“不以房产销售为主要目的”？把房产提前预售行为等同于融资，是不符合行业实际的。刘为波法官的文章已经说了，“违反这些规定的房产销售行为并不直接意味着就是非法集资”。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条规定，商品房预售，按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上即可进行。由此可见房地产行业的预售制本身就具有融资性质。预售后的资金用于工程建设，这个是正常的。但是具有融资性质不否定预售系以房产销售为真实目的。

第三，售后包租、返本销售等约定应作实质审查。司法解释规定，“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”，属于非法吸收公众存款。

有的案件虽然也有“售后包租”等条款，但实际跟司法解释规定的非法集资情形并不一致。有的案件有房产销售实际内容，包含房产销售的全部条款，其目的在于销售房产，并无理财的实质。理财的关键是约定利息，承诺本金和收益。但是有的案件，第一个，这个返租的时间是3年或其它很短的时间。通常的情况下租赁期限也较长，10-20年，最少也有7-8年。案件里出现的“返租”时间并非理财合同中一般的支付利息时间。第二，具体计算方法，有的所谓“返租”是在购房的价款中将3年租金扣除，价格比不“包租”“返租”的要优惠；而不是把价款先收上来，约定分比如10年将集资款返回。这些案件中约定的所谓“包租”的期间，并未把资金收上来，相反是扣除。由此可见，这里约定的所谓“售后包租”，本质上是一种优惠措施、降价措施，与非法集资解释中的售后包租、售后回租（先收钱，后返回）有明显区别。

司法解释的起草人刘为波法官认为，“非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪，非法吸收公众存款罪的认定依据必须是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定。对于其他法律规定的违反，在一定情况下对于判断是否违反融资管理规定具有一定的参考意义，但不能以对其他法律规定的违法性判断替代融资管理规定的违法性判断。”

司法实践中有的案件出现行为人提前预售的情况，这种案件不一定全都构成非法集资。若一概认定“非法性”，实质上是对非法集资“非法性”的一种扩张解释，将非法吸收公众存款罪解释为一个打击民营企业家的“口袋罪”，违反了罪刑法定。

以上是刑事律师办案过程中的经验总结，是个人观点，欢迎方家批评、指正。（END）

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