为高丙芳律师案各方支招：绕开“叙事陷阱”、回归法治思维

李建军/文

最近备受社会广泛关注的案件之一，莫过于山东高丙芳律师因替农民工讨薪，被以“虚假诉讼罪”为由逮捕及审判。

该案最近一次刚开庭不到20分钟，其辩护律师张新年就被赶出法庭。我以为，审理该案的法官之所以敢在舆论广泛关注下如此恣意妄为，与山东省、泰山市在内的两级检察院及法院已经将高丙芳代理过的系列案件认定为“虚假诉讼”，事实上为岱岳区法院审理高丙芳案件做背书和站台直接相关。

山东省高级人民法院 传媒老兵/摄

在原先不曾意想得到的社会舆论广泛关注下，挖坑的官方自己现在也已经掉进这个坑中，而难以自拔，即最高院最近提出的一种“一案结，而多案生”怪象。

事先声明，我与高丙芳律师在内的所有当事方均素不相识，非亲非故，也没任何利害关系。对此事的关注，纯属因为对司法现状的担忧而实在看不下去，并且尝试着为掉进坑中的各方找出个能爬出坑的梯子。

还需要特别声明的是，因我非当事中任何一方，自然也无渠道获得该案涉及的所有案件的案卷中之原始资料，一些情节系根据本人以往做记者时曾多年为农民工讨薪所获的常识及经验做出判断，如有不尽准确之处，还望各方海涵。

一

法院判决：工程主体不需承担责任，分包方反成债务主体

据报道，2017年，泰安泰山城乡建设发展有限公司将案涉工程承包给泰安市粥店建筑安装工程有限公司（下称“粥店建筑公司”），粥店建筑公司将工程全部转包给无施工资质的赵某，赵某将案涉工程的一部分分包给米某，米某又将一部分工程分包给陈某，陈某雇用了农民工进行建设。虽然米某被赵某拖欠了432万余元工程款，但还是自掏腰包，垫付了农民工的工资。米某曾起诉赵某和粥店建筑公司，岱岳区法院一审判决赵某支付工程款及利息，但未支持粥店建筑公司承担连带责任。上诉之后，泰安市中院维持一审判决。

在看不到相应司法文书的情况下，无从得知一审的岱岳区法院和二审的泰安市中院如何做出这种令人费解的判决：作为工程的主体，粥店建筑公司不需要承担责任，甚至连连带责任也可不必承担，非法转包下得到工程的无施工资质的赵某反倒成了债务的主体。

从岱岳区法院和泰安市中院对此事的判决开始，因为契约精神及法律主体的被破坏，就已经为整个事件的走向埋下了巨大的隐患，成了后来开始的叙事陷阱中，无法迈过的第一个大坑。

二

还是法院判决，以农民工讨薪的名义，粥店建筑被要求担责

据报道所披露的信息，赵某因其他事情被抓。米某多次以农民工的名义去清欠办信访，后经清欠办人员介绍找到了高丙芳律师，以75个农民工的名义向岱岳区法院提起75件诉讼，起诉陈某和粥店建筑公司支付260余万元劳务费。除一人撤诉外，其余74份判决中岱岳区法院均支持了原告的诉讼请求。泰安市中院维持了原判。

这里需要特别提起注意的一个细节是，高丙芳律师是应当地清欠办的邀请介入此案，符合政府所一直提倡的将信访案件纳入法治渠道的需要，是在帮不但农民工，而且是帮政府化忧解难。当地后来又把高丙芳律师按“虚假诉讼”逮捕及审判，无异是在把此类事件从法院的诉讼体系再拉回到政府的信访体系，进一步削弱群众对司法公正的期待，以及削弱司法审判在社会活动中的定争止纷功能。

还值得注意的是，同样是在岱岳区法院和泰安市中院，米某原先讨要工程款的诉求得不到支持，以农民工讨薪名义提起的诉讼就得到了支持，这也是中国建筑业存在多年的一个痼疾————无论是司法还是行政的实践中，以维稳的思维在运作，而不是在以法治和契约的精神为追求。

这样的思维及实践下，导致包工头以讨要农民工欠薪的名义向政府部门或司法系统求助，这样的甚至可以被称为“逼良为娼”的实践，却已经成了非常无奈的现实多年。如果山东这次以“虚假诉讼”起诉及审判高丙芳律师她们的尝试能够成功，此例一开，全国范围内可被以此理由起诉及审判的对象将可能会是百万乃至千万级数。

三

罕见的抗诉及抗诉成功，将此事进一步逼入两难的死胡同

根据公开报道，对于岱岳区法院及泰安市中院关于农民工工资的74份判决，岱岳区人民检察院提出再审意见、山东省人民检察院抗诉，岱岳区法院、山东高院均分别撤销原判，将原判认定为“虚假诉讼”结果。

在看不到相应司法文书的情况下，我们无从判断山东各级检察机关提出的抗诉理由是什么，以及各级法院以“虚假诉讼”为由撤销原判决的依据是什么，以及理由是否充分，程序是否合法，譬如，在这个抗诉的过程中有没有通知利害关系人的高丙芳律师及包工头米某、陈某在内的70多名农民工进行答辩。

基于曾做法治报道多年对中国司法实践的了解和经验，我不揣冒昧的大胆推断，高丙芳律师及包工头米某、陈某还有一定可能收到过通知，或参与过答辩，至于涉及到的那70多个农民工嘛，多半是没有被通知到和进行答辩的。

根据报道所披露的信息，公诉机关指控，高丙芳和包工头米某、陈某捏造农民工工资未得到清偿的事实，多次提起诉讼，致法院判决工程总承包企业承担连带责任，作出多份错误的民事判决，严重侵害了司法的公信力。因此，高丙芳的行为涉嫌构成虚假诉讼罪。

从这样的表述看，公诉机关显然是把农民工已经因为被包工头垫付了工资，偷换概念为“农民工工资未得到清偿”，忽略或者抹杀、回避了一个最为核心的问题，那就是支付农民工工资的主体到底应该是谁，到底应该是法律所规定的粥店建筑这样的主体，还是包工头，在“法律事实”与“客观事实”之间捣起了模糊责任主体的浆糊。

这样的抗诉，以及能够抗诉成功，在中国的司法实践中并不多见，甚至可以说非常的罕见，遑论抗诉及成功的理由及依据是否足够，程序是否合法，我们都尚不得而知，期待当地能够予以应有的回应。

然而，从法律自身的逻辑，既然高丙芳律师所代理的那74个民事案件已经被认定为“虚假诉讼”，那么顺着这个逻辑，高丙芳律师她们似乎就该顺理成章的被判处有罪。然而，这些要以这个事件没有如现在这样引起广泛的关注作为前提。

事件既已被广泛关注，“包工头垫付工资”不等于被偷换概念成的“农民工工资得到清偿”，这个最为核心和关键的问题就不可避免的被放在聚光灯下拷问。

那么，响应舆情及遵循法律本身，判高丙芳律师他们无罪吗？如果这样判了高丙芳律师她们无罪，那又将置检察院的抗诉与法院的认定“虚假诉讼”为何地？当地不可避免的陷入了一个两难的境地，不想公开审理及甚至把辩护律师赶出庭外就成了似乎在所难免。

四

高丙芳律师可能“错”在哪里？

从高丙芳律师向什么最高检最美女检察官写信开始关注此事，直到现在，我所希望看到，但却一直没能看到的一个材料就是，案子涉及到的70多个农民工们对她的授权委托及委托事项。

考虑到中国建筑业的现状，以及群体事件的特殊性，包括当事人在一定情况下（譬如受到威胁或者利诱）改口而置自己于非常不利状况的可能，我在国内以往做记者帮助农民工讨薪时的经验：一般来说，会让求助的农民工朋友们填写这样一份资料：本人XXX,性别，年龄，身份证号码XXX,在XXX时间至XXX时间内在XXX从事XXX工作，工种为XXX，工资标准为XXX，一起干活的见证人为xxx，已经收到XXX支付XXX工资，尚欠XXX没有得到支付，现委托XXX（譬如包工头）作为代表及XXX（律师或公民等，或其它）代为维权，让他们填写好信息后当面签名加按手印，并附上身份证复印件。

高丙芳律师这一事件进入公众视野被广泛讨论后，有一位很有名气的法律界人士提出，高丙芳律师的辩护人应当出示证明高丙芳无罪的证据。对于这种奇谈怪论，我是着实无法认可的：辩护不是辩解，不是用自己的证据和故事去否定或与检方提出的证据与故事对抗，让法官在两种证据与故事中做出选择。

对此，学习西方法律体系的可能更容易理解一些，当辩护走到那一步的时候，也就是把自己的当事人需要放到证人席上的时候，整个辩护过程其实已经接近失败了至少80%，成了最后的一种可以被视为很被动和无奈的选择了。

在我看来，辩护的第一要素，就是进攻，就是解构，需要把检方的证据、程序、叙事体系等尽可能的阻击、解构，拆掉支撑构成其叙事体系的根基，拆散构成其叙事体系的解构和支撑，然后才开始自己的叙事体系构建，依然不是以陈述辩方的客观事实和证据为体现的方式，而是要尽力展现出一个对检方可能的构陷、违法、证据不足、事实不清、逻辑牵强的叙事体系。这样的辩护，才是“疑罪存无”和“罪刑法定”的追求。

当然，具体到本案，如果高丙芳律师手中能有上述所提到的70多个农民工们对她的授权委托及委托事项，当然会是对她最有力的证据，这也是在从事此类工作时应该做的尽量的对自己的保护。

不过，即使没有那个，这个只能被视为高丙芳律师对此类事件接触不多，缺乏必要的风险防范意识，甚至还可以更进一步，批评她在代理该类案件时没有做到极致和应该的专业，但无论如何，这不能成为判定其有罪的依据——侦查及证明一个人有罪的举证责任是在公诉方，而不是由辩方来承担起证明自己无罪的举证责任。

或有法律界人士提出，欲为高丙芳做无罪辩护，当以先推翻当地认定的那74个案件系“虚假诉讼”结论，笔者认为，殊无此必要。

再次及不断的重申，本案的核心和要害在于，“包工头已经垫付工资”能不能被偷换概念为“农民工工资已经得到清偿”，而不是在这个不符合法律精神的叙事陷阱中纠缠高丙芳律师是否知情。遑论“虚假诉讼”的构成要素，捏造事实、伪造证据和非法占有，从本案目前公开披露的信息看，一个也都不构成。

继续纠缠什么高丙芳律师是否“知情”，以及有没有证据证明自己无罪，不是法治的思维，而是继续在已经形成并且还在继续的“叙事陷阱”的坑里打滚。

五

出路何在，关键还在法治思维

自此事进入公共视野，传播及发酵至今，作为当时一方的山东各级检察院及法院都尚未公开回应，令人期待之中不免多少有些失望。

更令人失望的是，庭审是最好的普法，司法文书是最好的说理，处在舆论漩涡中的司法机关既不出来说理，也不依法进行公开的庭审，包括但不限于山东这些检察机关及法院的此种行为，毫无疑问会严重削弱司法的权威与公信力。

我尽最大的善意理解下他们的处境，以及此事从一开始就挖掘成的“叙事陷阱”，根据已有的公开信息，最大可能的给他们提点建议，譬如，是否可以启动一下尘封很久的院长审判监督程序，对于检察院抗诉和法院认定的74个民事判决“虚假诉讼”是否可以因为程序违法，或者适用法律不当而予以撤销，对于高丙芳律师被指“虚假诉讼罪”的这个指控依法予以撤销，对于她在代理那74个被认定为“虚假诉讼”的民事判决中所犯的没能尽到律师最大专业极致的部分（如果假定我的猜测正确，真有的话）建议给予一定的譬如罚款一类的处罚。

更重要的是，对于整个乱象根源的米某起诉赵某和粥店建筑的案子也用“院长审判监督程序”予以彻底的审查一番。

如能如此，则不但是高丙芳律师在内的所有当事人之幸，也是中国法治之幸。就像王才亮律师所言，用法治思维来化解纠纷，真如能此，则一公共关注之事件最后可成为一释法、适法及普法之功德无量。

盛盼之，及愿共勉中。