开设游戏私服怎么判刑（二）：从修改和二次创作的角度争取无罪。

本文分三部分:

①私服游戏构成侵权犯罪的认定标准。

②经过修改和二次创作的私服，是否构成侵犯著作权犯罪？

③私服案件如何从“实质性相似”上争取无罪和最轻处罚。

张洪强律师专题研究总结，禁止转载复制。

一、私服游戏构成侵权犯罪的认定标准。

1、私服的本质：私服本质上是对官方游戏的复制，属于网络盗版行为。

2、私服构成犯罪的标准：如果复制达到一定程度，使得私服与官服之间构成“实质性相似”，则私服经营者就有可能构成侵犯著作权罪，当然私服构成犯罪还需要具有营利的目的。

架设私服是否构成侵权犯罪要从以下几个方面判断：

①是否以营利为目的。

②私服游戏与官服游戏构成“实质性相似”。

③经营数额、违法所得数额、注册会员数达到定罪标准。

经营开设游戏私服案件，一旦被认定为构成侵犯著作权罪，最高可判10年有期徒刑。

3、私服游戏侵权标准模糊，游戏的侵权判定欠缺统一的认定标准。

“实质性相似”标准认定模糊，没有统一的认定方法，这使得不少类似的案件，判决结果却截然不同，导致官服在维权时难度大、成本高，这也是私服多如牛毛却很少受到打击的原因之一。

例如，金某侵犯著作权案，某市公安局不给立案，软件人自己到法院按照民事纠纷起诉。

①“实质性相似”是认定游戏私服构成犯罪的标准，但是对于相似比例达到多少可认定为“实质性相似”，目前没有法律明文规定，很多对私服对官服进行修改和二次创新，没有明确的比例认定，经常出现争议。

②“实质性相似”在司法实践中的判定标准不统一，实质性相似判定适用何种检测方法均无统一标准。

我国司法实践已然普遍适用实质性相似规则来判定网络游戏之间是否构成著作权侵权，但实质性相似规则本身并非由法律明文规定，其适用没有一个具体的标准，检测方法也不唯一，司法实践以及学术界对此亦存在分歧。

２０１４年３月，司法部司法鉴定管理局发布了《软件相似性鉴定实施规范》（ＳＦ／ＺＪＤ０４０３００１－２０１４），对软件相似性检验的技术方法、检验步骤、相关术语、鉴定程序、鉴定注意事项等做出了详细的规定，但《软件相似性鉴定实施规范》并未对两部计算机软件是否构成“实质性相似”给出判定标准，而是仅给出了操作步骤。

司法鉴定机构在将两部作品进行比对过程中，采用的比对方法可能不同，有的适用“逐句对照法”，有的适用“抽象—过滤—比对”三步检验法。

采用不同的比对方法，“实质性相似”的结论可能会不相同，例如，在（２０２０）苏刑终１９号案件中，不同的鉴定机构采用不同的比对方法得出两款游戏之间不同的相似性比例。

司法实践中，对于同一案件，一审和二审法院在进行实质性相似判定时，选择检测方法不同，最终产生差异性判定结果的情形也司空见惯。

二、经过修改和二次创作的私服，是否构成侵犯著作权犯罪。

最近几年，很多网游私服案件呈现出更高端的形式，很多案件中侵权者获得游戏程序代码后，组建一个工作室，从技术上、游戏画面上、游戏剧情策划上对游戏的外部架构进行彻头彻尾的修改，对游戏代码进行差异化处理，再加之以公司化的包装、运营，就可能会创制出一个“崭新”网络游戏。这种新形式的出现，将极大地加大“私服”的认定难度，对于这些新形态的网络游戏作品,如何判定侵权也是标准不一,版权利益界定不明。

私服的实质就是网络盗版，如果在获取官服游戏的相关源码程序后进行了修改和二次创作，使得私服具有了一定的独创性，则私服有可能不构成侵犯著作权罪。

换皮游戏、同质游戏泛滥，但真正公安抓人判刑的很少，就是因为现在的抄袭者或多多少都会对游戏中的人物角色、场景地图、武器装备等进行一定的改动，不会原封不动地抄袭。

修改或增加正版游戏的元素之后，是否还构成侵犯著作权罪的复制行为，关键是在于游戏私服是否与正版游戏为实质性相似。

①如果游戏私服经修改、增加相关元素等后，与正版网络游戏在游戏玩法、游戏内容、游戏界面等实质方面都非常相似，并且经鉴定，代码相似度达到70%以上，那么对游戏程序进行修改后仍然可能构成“复制行为”。

②如果在游戏玩法、游戏内容、游戏界面等方面都与正版游戏有很大的不同，那么对游戏程序进行修改后就可能不构成“复制行为”。即使其中游戏名称、人物名称仍与正版网络游戏相同，也属与正版网络游戏已经存在了实质上的不同。

为了便于理解，张洪强律师总结分类如下：

根据是否修改、修改程度，分四种情况。

第一种情况：不做任何修改，完全对官服进行复制。此种情况，私服与官服完全一致，有可能构成侵犯著作权罪，现在，这种完全不做更改的情况已经很少。

第二种情况：简单修改，只是修改文件名称、类名、函数名、变量名等。经鉴定，与官服相似性比例达到80%以上，与官服“实质性相似”，有可能构成侵犯著作权罪。

第三种情况：大幅度修改，对原游戏代码进行差异化处理，甚至更换代码的开发语言，在进行代码鉴定时，使得相似性低于70%。有可能不构成侵权犯罪。

第四种情况，大幅度修改，经过换皮、加工等形式修改后，改头换面成了一款新网游，甚至加上一些具有独创性的创作或者根据客户的要求定制一些新的武器和功能等。有可能不构成侵权犯罪。

三、私服案件如何从“实质性相似”上争取无罪和最轻处罚。

一款网络游戏囊括了计算机源代码、音乐、剧本、情节、影像、图画和角色等多种艺术形式的元素，对于不同的元素独创性的标准判定亦不相同，若只用单一的认定方法来判断两款网络游戏是否构成实质性相似，难免会有失公平。

例如，《奶块》游戏侵权案，一审法院判决两款游戏整体画面构成实质性相似，判决《奶块》侵犯了《我的世界》的著作权，赔偿2000万元，二审法院改判，认为不构成侵权，不用进行赔偿。

综合来看，《奶块》与《我的世界》虽然存在相同的游戏元素、合成规则及数值设计等，但游戏元素组合所形成的多个要素系统并不完全相同，且两款游戏在玩家角色设定、游戏特色系统、游戏任务设置等均不同，玩家以此为基础的游戏体验也不相同。

我们律师在办理案件时，要掌握“实质性相似”的认定方法，要理解游戏深层的基础，有能力将游戏的深层规则，数值设计等更加详尽的展现，需要充分考虑和权衡故事情节、人物造型、音乐、程序、动画、地图等各种虚拟元素在游戏中的地位，同时，针对网络游戏构成元素多样性的特点，综合运用的多种认定方法对其行为加以判定，争取认定为不构成“实质性相似”，维护犯罪嫌疑人（被告人）的合法权益。

1、审查是否构成实质性相似。

在网络游戏相似性对比中，通常通过对游戏源代码、游戏目标程序、人物角色、武器、道具、服装、技能、地图、怪物、建筑物等游戏具体内容逐一比对。

具体可以从以下几个方面入手，利用专业的知识和方法进行对比，审查是否构成实质性相似。

①审查是否构成代码侵权。要对游戏源代码、游戏目标程序、游戏系统程序以及程序结构、顺序等进行对比。与一般法律案件不同，游戏软件著作权侵权案件不仅包含法律纠纷，还包含技术争议，现阶段的各种机制都有各自的缺陷。

②审查是否构成游戏规则侵权。要对游戏的玩法设置、故事情节文本、角色设定信息、门派及技能体系、等级限制、装备属性、角色技能等具体规则等进行对比。

要注意换皮游戏的问题，当下换皮游戏泛滥，换皮游戏不一定构成侵权，且即使构成侵权，一般都是按照民事纠纷处理，没有上升到违法犯罪的程度。游戏的玩法本身属于思想，不受《著作权法》保护，从保护侵权的角度说，“换皮游戏”未必是违法的，还是审查代码相似度，游戏场景中用户界面、美术、命名著作权等元素是否具有独创性的问题。

③审查是否构成游戏元素侵权。游戏场景外观造型、人物的美术形象、武器装备的美术形象、用户界面的布局用色及图案、背景音频地图等进行对比。

2、从司法鉴定入手，审查是否侵权。

在游戏侵权案件中，一般都是通过司法鉴定的方式判断私服与正版游戏之间在客户端程序文件名、内容以及服务端程序等方面是否具有实质性相似，进而认定私服是否构成对正版游戏的复制。

我们律师要掌握“实质性近似”判定中鉴定对象及范围、鉴定主体、侵权证据获取以及判定方法中的现存问题，并加以分析，看能否争取到无罪。

（一）从鉴定程序入手，审查鉴定结论是否成立。

我们在审查案件证据时，应着重分析电子数据的提取、扣押、采集程序是否合法，检材是否存在污染、鉴定人有无资质等因素，以分析认定涉案软件的同一性鉴定结论是否合法。

公安机关在委托司法鉴定机构对涉案的私服程序进行鉴定时，需要向鉴定机构移送他们提取的私服程序，这个被移送的用于鉴定的私服程序，就是用于鉴定的检材。如果检材来源不明，或者检材提取程序不合法，则无法保证鉴定的针对性、客观性，总结我遇到的游戏私服、脚本、外挂类案件，在鉴定检材方面经常存在以下问题。

要注意检材来源不明的问题。

①没有检材私服程序的提取笔录。按照取证规定，对电子程序进行提取要制作笔录，符合技术条件，并且要有见证人在场。

②检材提取的时间与送检的时间。

因游戏私服、外挂等程序经常升级，要注意通过检材提取时间来确认同一性。

在一起游戏外挂程序案件中，检测报告中“星火4.07B版本vmp.exe”是在2018年4月7日在网上发布，而被告人在2018年3月22日其已被羁押，显然无法证明游戏外挂的一致性。

③提取检材、送检检材、被鉴定检材的名称、哈希值是否一致的问题。

王某编写的QQ飞车游戏外挂案件，王某编写的外挂名字为“称霸休闲”，而福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告中载明的检验对象名为“9月1日盼盼最新飞车外挂”，不能证明检材的一致性，鉴定意见没有被采纳。

对私服程序、后台数据以及相关电子数据的提取有严格的程序要求，如果公安机关不按照程序提取，则无法保证同一性、客观性。

电子证据很容易被修改，其收集、提取、封存过程一旦存在瑕疵，不能补正或者作出合理解释的，就不得作为定案根据。

（二）从鉴定中的过程以及技术手段角度入手，审查鉴定结论能否成立。

1、是否遵守相关的鉴定程序规范。

在展开软件相似性鉴定工作的过程中，应当遵守由中华人民共和国司法部司法鉴定管理局发布的司法鉴定技术规范SF/Z JD0403001-2014《软件相似性鉴定实施规范》，以及由中华人民共和国公安部发布的中华人民共和国公共安全行业标准GA/T 1175-2008《软件相似性检验技术方法》，以保证鉴定过程和结果的规范性。

2、审查是否排除影响比对的第三方代码内容。

根据《软件相似性鉴定实施规范》规定：“对检材和样本进行比对检验时，需先排除影响比对的内容。”

影响比对的内容是指第三方代码，包括来源于开源软件、公共程序库文件、第三方库文件、GNU通用公共许可的程序等，第三方代码涉及范围非常广，鉴定人员难以全部识别，对第三方代码的判断可能会有遗漏及误判。在对私服程序与官服程序进行相似性鉴定时，如果不排除这些非原创的第三方代码内容，可能会使相似性增高。

要注意：在比对时是否将以下数据剔除：

①是否将“设计思想”的部分剔除。

②是否将属于公有领域的部分剔除。

③是否将自动生成的代码、第三方库引用的代码剔除。

在一个软件的开发过程中，除去开发人员自己编写的代码外，还包含软件开发平台自动生成的代码、第三方库引用的代码、可视化界面基于公开模板修改的代码等等。

哪些属于公有领域、哪些属于独创性表达、哪些是代码的核心部分，都是在鉴定过程

中划分比对范围的难点问题。

3、注意以下影响比对的情形：

①修改文件名、类名、函数名、变量名等，会影响实质性相似的认定。

②代码的拆分重组及排序，可能会影响实质性相似的认定。

将一个代码块拆分成多个、将某个代码块中的几个函数调换顺序或者将原来两个或多个代码块，如函数、宏合并等，都不会改变代码的功能，但在代码机械比对时，会造成代码存在差异的情况。

③不同开发语言的两个软件的相似性对比。

随着计算机开发语言的发展，软件的开发语言和开发工具不断发展，将官服的代码进行大幅度更改甚至用其它语言重写都不再是难事，已经出现了将某一语言的软件源代码自动修改为其他开发语言的技术，甚至已出现很多可以将JAVA自动转换为C#的工具，例如Sharpen等。

这给软件的相似性鉴定带来了难度，如果只是简单的比对，很难将不同开发语言的私服与官服鉴定为实质性相似。

网游私服案件往往涉及网络游戏的专业技术问题,在事实认定中需要依据专门性知识进行判断。网络游戏作为一种运行程序,其游戏构架设计和源代码等内容,非一般人能了解，所以我们需要在平时加强此类犯罪的研究，才能具有专业的知识和思维，才能维护好被告人的合法权益，为他们争取到无罪和罪轻的处罚结果。

作者：张洪强律师，禁止转载复制。有需要交流的可以百度搜索张洪强律师网站、电话。

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