小微电商平台的“二清”法律风险

近日接到某网络订餐平台公司的法律咨询，称其被竞争对手以涉嫌“二清”犯罪举报到当地公安机关。他们很疑惑，不知道什么是“二清”，不明白自己怎么会涉及刑事犯罪。

“二清”问题有一定专业性，往往难以引起互联网从业者的关注和重视。这一问题如果不能妥善解决，很可能又引发一些小微电商平台的“倒闭潮”。

一、什么是“二清”？

“二清”，即二次清结算。《中国人民银行办公厅关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》规定：以平台对接或“大商户”模式接入持证机构，留存商户结算资金，并自行开展商户资金清算，即所谓“二清”行为。对于电商平台来说，如果其通过微信、支付宝等方式接收买家支付的款项，再将资金结算给入驻平台的卖家，在电商平台没有清结算资质的情况下，就构成“二清”。

《非金融机构支付服务管理办法》第三条规定：非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得支付业务许可证，成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付结算业务。

要获得支付业务许可证难度极大，目前有些大的电商平台都没有支付业务许可证，只能通过与第三方支付机构合作，由第三方支付机构直接将买家资金结算给卖家，以实现支付合规。

对于很多小微电商平台来说，有的根本不知道这些监管要求，有的虽然知道，但不愿意增加给第三方支付机构的结算成本，就抱着侥幸心理，继续“二清”。这种侥幸，就使其成为竞争对手甚至是拟开拓业务的第三方支付机构的攻击目标。

二、“二清”行为的刑事责任

2016年10月，央行出台了《非银行支付机构风险专项整治工作实施方案》，提出严厉整顿无证从事支付业务的机构，要求无证机构进行限期整改，整改不合格的依法取缔。公安机关负责对有关单位移交和群众举报的无证机构可疑线索进行梳理分类，对涉嫌非法从事资金支付结算的，根据人民银行出具的行政认定意见依法进行查处。

最高人民检察院在《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉[2017]14号）中对于无证开展支付业务进行了定性：支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》，成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）、（四）项的规定，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任。具体情形：

（1）未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务。无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。

（2）未取得支付业务许可经营多用途预付卡业务。无证发卡机构非法发行可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡，聚集大量的预付卡销售资金，并根据客户订单信息向商户划转结算资金。

2019年2月1日起施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：

(一)非法经营数额在五百万元以上的；

(二)违法所得数额在十万元以上的。

非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：

(一)曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；

(二)二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；

(三)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；

(四)造成其他严重后果的。

截止2018年7月底，全国共清理出2873家无证从事支付业务的机构，对此进行了清理、整顿，部分已经移送给公安部门处理。

三、“二清”行为到底该如何规范？

对于专业从事支付业务的机构来说，如果无证开展支付业务，情节严重，毫无疑问应当受到刑事责任追究。

但在电商平台涉案时，则存在一定争议。比如在某电商平台负责人被认定构成非法经营罪并判处有期徒刑8年的案件中，法院认定：涉案的电商企业通过搭建在线交易平台，与支付公司签订协议获得支付接口，并约定资金支付结算费率。下游商户在平台内开立商户号，约定资金结算费率。相关人员在下游商户网站通过网银、支付宝、微信等途径进行资金充值，资金实际进入该电商公司的银行账户内，再按照“T+1”的原则将资金结算至商户账户，违规清算金额超过1000万，这家电商公司可以实际控制上述资金，即二清行为，应认定构成非法经营罪。

被告人则认为：公司平台属于科技项目，取得了营业执照，从未挪用、侵占商户资金，公司营业执照上的经营范围除了平台经营属性以外，也有提供结算、清算、支付服务，虽然没有支付业务许可证且从事了资金支付结算业务是行政违规而不是刑事违法，应当行政规范而不是刑事处罚。

此类争议的存在是有一定原因的。首先，大电商平台也曾经出现违规行为，比如多个大电商平台都曾经被行政约谈并叫停相关支付业务，电商平台涉刑案的情况确实比较少。从“公平对待”的心理出发，被追究刑责的人肯定是心有不甘的。其次，小微电商平台对于专门领域政策的理解和掌握确实存在障碍，普通人对于什么是二清、二清的法律责任是什么，基本都没有什么概念，很多小微电商平台没有专业的法务人员，这方面的合规确实存在短板。即便现在很多部门推行的“一业一策”合规指引中，也没有支付合规内容。最后，平台从事支付结算与专门支付机构从事支付结算存在明显不同。专门的支付机构从事支付业务是为了利用清结算来营利，而平台收款往往有扣留自己的服务费用等目的，对于结算本身往往不会收取费用。

电商平台的合规，需要做好合规指引，否则必然产生很多存在争议的案件。

北京雷腾律师事务所 / 滕立章

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