我面试律师的几个问题及其理论升华

面试要搞成闲聊天的样子，因为越是不经意间流露出来的东西，越真实。包装弄的太严实，程序设计的太庄重，反倒使真实情况被掩盖了。在这个前提下，面试了几轮律师。不经意间问了几个很随意的问题，这当中既涉及到对法律的正统理解，也涉及到对司法程序的娴熟把握，更兼顾了理论与实践的分歧如何弥合等方面的问题。鉴此，贴出来，希望对弥合一些较为普遍的分歧认识，有所帮助。

一、关于从什么角度提出解决方案？

问：袭警罪，虚假诉讼罪，拒不执行判决、裁定罪有没有被害人？

答：没有。

问：理由？

答：因为这三个罪的客体和法益主要是司法秩序或者警察权威，不是警察的人身权利。

问：那被袭的警察如果揪着不放，就严格要求法院判处重刑怎么办？虚假诉讼的对立面、拒执罪的对立面要求必须严办怎么办？

答：……看法院怎么办吧？

问：你的意思是，你可以不考虑法院的处境和困难。同时还得让法院按照你理解的法来办案。法院会不会这么任性和随意？

答：……（答不上来）

总结：你对这个问题的回答，我已经不是第一次听到了。实战中，在南通的民营企业家拒执案中，检察院提出过同样的观点。前段时间去外地，又听有个大学老师也持同样的观点。

法益、客体，均是没有法律依据的概念。不能把抽象的理论，套到实践中去解决问题。而应该相反，着眼于实质性化解社会矛盾，提出解决方案。你说他们不是被害人，法院判刑又要考虑他们的态度和因素，这到底是法院违法了，还是理论用错了地方？

难不成你想让法院啥也不管不顾，硬着头皮按你理解的纸面上的法，和抽象的理论办案。然后，案子一判，各方大闹。这法官还干吗？

我参与写的刑法，你们的这种观点，我们从来没有考虑过。中国所有的法，就是改革法、发展法，和稳定法。你们的那些观点，源自于自说自话。把矛盾解决，就是能耐。“摆平就是水平，搞定就是稳定。”

二、关于律师办案技巧，即对死磕的看法？

问：如果你是法官，你给我说句话，我都给你录下来，放在网上，你还会给我说话吗？

答：不会。

问：你不给我说话，不给我沟通，那我怎么把握你身处的真实情况、确切的考虑因素，以及真实的想法和案件走向？

答：那我就依法提出意见。

问：你的法，是不是法官理解的法。如果出现对法的理解不一致，是按以你的法还是法官的法为准？

答：……（答不上来）

问：有效辩护的原则基本前提是什么？

答：针对性的提出意见。

问：有的放矢，对吧？

答：对。

问：案子是具体的，法官是具体的，审判也是具体的。而你理解的法，是纸面上的和抽象的。是不是一定对？是不是符合实际？

答：那不敢说，不见得。

问：失去沟通，没有针对性。同时，又仅从自己理解的纸面上的法提出意见。辩护还能有效吗？

答：……至少是没有针对性。

问：解决具体事儿的意见，没有针对性还能有用吗？

答：没有。

总结：有效辩护就是有效沟通。那帮死磕，整天在网上装蒜（此处省略骂他们的半个多小时），实际上一方面破坏了职业共同体，一方面败坏律师形象。他们玩的是“光脚的不怕穿鞋的”，我就骂你办案机关，反正你也不会回应。办案机关全都把律师当成对立面了，你看还有没有辩护空间和有效辩护。

举个相反的例子：我看他们和律师掐架，就从来是无果而终，草草结束。为什么？这是因为，这样撕没钱，没经济效益。哦，律师让他们带坏节奏；让公检法都觉得律师来了就是炒作一番，钱挣够跑了，把烂摊子留给办案机关；你看今后还有没有你的饭吃。

（再省略骂他们的半小时，五千多字）

三、关于理论与实践的分歧及弥合。

问：你刚才不是讲了理论吗？问你个最简单的理论问题，犯罪构成要件是前苏联的四要件好用，还是德日的三阶层好用？

答：四要件。因为简单。

问：那我给你一个具体的案例，你用四要件给我判断判断，是不是构成犯罪，以及构成什么犯罪。

新华社内参去年采访我，问孕妇在网上传播自己分娩视频，同时敏感部位又打了马赛克的现象，该怎么处罚。你用四要件，给我说一下，是不是犯罪，以及构成什么犯罪？

答：……（答不上来）

总结：社会的发展都是朝着极简方向走的。越是先进的东西，用起来越简单。我们原来的手机，得按很多按键才能找出一个功能，现在的智能手机，就是一按就行。这就是社会发展方向。辩护也该这样，越简单，越能突出重点。但用“简单”来比较四要件好，还是三阶层好，是不对的。

因为，俩都没用。

我给你说一个判断标准：先判断一下这个是好事坏事？是坏事，有违法犯罪的可能。再判断一下，是违反了民法、行政法，还是刑法。分娩视频特别是敏感部位打了马赛克后，还不能叫淫秽视频，所以不能构成刑法中的传播淫秽视频罪。这算是擦了刑法的边儿。自己传播自己的视频，也不是民法上的侵权。治安管理处罚法中规定，裸奔的，要拘留。这个危害，要高于裸奔。治安拘留恰好。

这个判断实际上是三个层面的判断：一是情感判断，好事坏事的判断；二是法律体系，也就是民法、行政法和刑法的判断；三是刑法体系内的判断。确实构成犯罪的，看看该怎么定罪，怎么判刑。你看这是不是你对任何一个案子的判断标准？

答：是。

问：简不简单？

答：简单。

问：为什么不用？

答：……（答不上来）

问：因为没法装吧。

要在不装的前提下，弥合理论与实践的分歧。整天装的云遮雾罩，说的话别人看不懂，写的东西别人读不进去，那就是高深了？少装样，多办实事。说话，就是要“极简”、“极易懂”和“极好用”。别的都是瞎扯，属于“懂的不多、说的不少、装的很像、病的不轻”的典型表现。

来我这里的话，上面这几个问题，得有清醒认识。（完）