德和衡律师实务学术年会，近三百人参加，引法学界和企业界关注

1月18日，第六届德和衡律师实务学术年会在北京举行。“改变de力量”注意到，获奖论文中，有多篇论文聚焦企业和企业家领域的当下司法实践和前瞻性，具有专业深度研讨价值，引来法学界和企业界共同关注。

其中，部分论文作者接受了“改变de力量”的访谈——

《公共航空包机服务合同的法律属性》

论文摘要： 包机合同是航空运输界一种营销管理模式，但在发生争议后的司法实践中，审判力量对于民航运输的专业性和民航实践惯例了解不足，对于包机合同争议的法律属性、航空公司承包经营模式的认定，以及不可抗力在责任认定中的适用与理解，成为审判实践的焦点。另一方面，公共航空运输虽是商业运输行为，但也更多承担社会责任、国家责任、主权责任，也是公法管制行为。司法审判也应当充分考虑公法要素。基于此，笔者以实际处理的航空运输包机合同纠纷，对公共航空运输管理中包机合同纠纷的法律问题进行梳理和分析。

作者：黄振达，高级权益合伙人。

作者黄振达谈写作初衷：我的立论考虑在于：1、我从一起看似普通的民航包机争议案件发现，无论是原告的代理律师还是合议庭，对于民航运营的基本规则、习惯基本都不了解，实际上浪费了司法资源。2、迄今为止，最高人民法院还没有出台关于民航争议的司法解释文件或者指导政策，也并无航空法庭，然而民航运输服务业的功能，不仅仅是民商事合同运输那么简单，同时还兼具国家强制性管制、航权主权、国际民航公约框架遵循等公法属性，需要均衡看待民航运输行为的法律属性和价值追求。3、例如对于国际社会普遍遵循的机票销售渠道平台和结算系统，其数据公允性和合规性、合法性不容置疑。但在我国民航争议案件中，围绕该系统数据质疑并导致司法审计，拖延诉讼效率比比皆是。这是行业基本知识和规则的认知缺乏造成的。作为民航律师，我们需要努力的为合议庭法官、为对方律师解释民航规则。4、如果是国际航空运输争议，不采用甚至否定上述民航权威数据所做的判决裁定，则很难在境外国家得到承认与执行。这是司法审判权威性的风险。

《混合共同担保内部追偿权的限制及完善》

论文摘要： 混合共同担保制度蕴含着错综复杂的利益主体和法律关系，内部是否存在追偿权一直在法理论与法实务中存在争议。基于物保和人保的特殊属性差异，无法通过类推适用 连带责任 或不当得利设定法定追偿权，公平原则也无法作为法定追偿权的正当性基础。《民法典》和《民法典担保制度司法解释》的规定，基本确立了无约定无法定追偿的原则，彰显了意思自治的私法精神，也可以在权利变动中满足各方利益需求和我国市场经济健康发展的要求。对混合共同担保制度的内部追偿权应加以限制并不断完善相关制度，充分尊重私主体的意思自治，不断优化担保人之间的追偿规则，以最大化的实现混合共同担保制度和内部追偿的法价值。

作者：姜松炎，高级权益合伙人。索泽宇，实习学生，山东大学法学硕士。

作者姜松炎谈写作初衷： 随着市场交易的发展，实务中存在大量同一债权具有数项担保的情形。这种为了保障同一债权设立多个主体、多重性质的担保，不单单债权人基于安定性考虑的一种简单的法律构造，而且包含了多方利益主体和法律关系。混合共同担保是经济理性的体现，有助于债权人的债权实现，也能有效分担履行压力。随着我国市场经济的不断进步，混合共同担保的适用愈发多样复杂。《民法典》以及《民法典担保制度司法解释》的颁布和运行，基本终结了长达三十年的法理论与法实务争议。这项产生于交易需要的制度，需要深刻体察担保交易市场的需求，从维护担保秩序稳定和符合经济发展规律的角度出发予以判断。同时，立法并未穷尽混合共同担保追偿规则的所有适用情形，在基本遵循否定说的基础上，为相互追偿的不同情形预留了学理和实践上的发展空间，势必要根据经济发展和理论完善不断优化这项制度建设。担保人之间是否具有追偿权是混合共同担保制度的核心问题，一方面，通过科学解读《民法典》及相关司法解释的规定，探究法律规定背后的深刻法理；另一方面，关注混合共同担保相互追偿在实务中是否符合经济发展规律。对于混合共同担保的追偿问题，目前依法律规定只具有约定的追偿权，不具有法定的追偿权，且通过司法解释详细规定了三种特殊情形下享有追偿权。尽管相关法律规定趋于完善，但是这项制度仍然面临着债的相对性和平等原则与各担保人利益冲突和公平原则的抉择，对于未承担担保责任的担保人而言，其担保责任的消失面临着终局性责任承担方式和不当得利的冲突。对于混合共同担保而言，能否类推适用 连带责任 打破物保和人保的性质差异，实现互相追偿也值得探讨。在上述问题化解的基础上，如何实现各担保人之间的追偿也是一个兼具法学研究与运算技术的复杂问题，对此应结合我国担保实践和经济发展审慎思考，充分发挥混合共同担保和内部追偿的法价值。

《涉外多元一体化商事争端解决机制实证研究》

论文摘要： 最高人民法院发布的《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第十一条提出构建调解、仲裁、诉讼"一站式"国际商事纠纷解决机制，其核心在于在争议前和争议阶段，争端解决机制即可以提供相关几乎所有的法律服务，包括争议解决，即我国在"一带一路"倡议下所提出的"诉讼﹣仲裁﹣调解"三位一体争端解决机制。本文将基于现有商事争端解决方式的制度构建及运行机制，结合《工作指引》所特别规定的中立评估程序的工作要求，探讨如何构建符合区域发展特征的多元化一站式商事争端解 决机制。

作者：张美萍，高级权益合伙人、常务副主任。张澄澄，执业律师。

作者张美萍谈写作初衷：写作初衷，其实在论文 摘要里提到了一部分。我想 跟您再补充一个大背景，就是当前中国的涉外法治建设的层面。中央就涉外法治建设提出了明确要求，这篇文章，当时也是基于这个层面，选了这个维度。从涉外争议解决的角度，值得探索它的多元一体化 ，高质高效解决涉外商事争端。

《论合同纠纷中违约金的法律适用》

论文摘要： 违约金条款在合同领域中使用非常广泛，关于违约金条款如何设置，在发生合同纠纷后，违约金条款是否合法有效和可执行，该条款应如何理解和适用等问题是备受关注的广泛问题。香港法下如违约金条款被认定为具有惩罚性，则该条款通常被认定为无效而不可执行。而内地违约金条款所约定的违约金范围即使高于法律规定，也不会整体不被认同。通常以不高于损失的百分之三十作为判断标准，在过分高于或者低于实际损失的情况下，当事一方有权请求法院或仲裁机构予以调整。本文作者通过代理的一起涉港股份转让合同纠纷为例，梳理了内地和香港关于违约金条款的不同规定，对处理涉港合同纠纷时如涉及违约金条款如何选择适用准据法以及如何约定提供借鉴和建议。

作者：易燕，高级权益合伙人、常务副主任。

作者易燕谈写作初衷：写这篇论文的初衷是自己办理的一件实际案例。违约金在合同纠纷中被广泛应用，但香港和内地关于违约金的法律规定有很大不同。在司法实践中尤其是合同纠纷中，如何约定违约金，以及在发生违约时能否按照违约条款来主张违约金，特别重要。如果约定的违约金条款无效，在适用香港法的情况下，有可能被整体认定为无效而无法执行。

《感情投资型受贿条款的定性与适用》

论文摘要： 我国刑法学界当前对感情投资型受贿条款的定性争论集中在教义学领域，相关学说受制于体系解释的一致性，也饱受司法干预立法的诟病。立足目的解释的推定说能够有效解决上述问题。"可能影响职权行使"与"为他人谋取利益"是推定事实的一体两面，不会动摇一般受贿罪的构成要件体系。准确结合推定规则的原理、规律和适用条件明确其适用规则，贴合办案人员的实际思路，具有实践指导意义。将"具体请托事项"由构成要素转向推定基础事实，在坚持官方立场的基础上，能够结合多种学说之长，形成对推定说的完善。

作者：周金才，高级合伙人、常务副主任。柴逸凡，执业律师。

作者周金才谈写作初衷： 撰写本文的想法，始于办理某起重大涉恶案件时。在论证适用诈骗罪“案发前归还”扣除规则时，对于证据法中的推定规则产生的兴趣。我国刑法教义学对于法条的研究是充分翔实的，反而从证据法学的视角出发，能够碰撞出更多火花。学者在依据一定的体系进行法解释时的思路，和办案人员在证据认定、事实查证时的思路不尽相同，某些在教义学领域受制于体系解释，牵一发动全身的难题。以推定规则的角度来论证，虽离经叛道，但也可能曲径通幽。感情投资型受贿条款的定性和适用，就属于这样的问题。事实上，推定规则在我国刑事制度中的适用并不罕见，学者、实务人员的相关研究也不在少数，本文只是站在巨人的肩膀上进行的一些小思考。供方家批判，期起抛砖引玉之效。

此次律师实务学术年会，有国内多家知名高校的法学专家教授、“一带一路”律师联盟秘书长以及德和衡律师近三百人参加。

论文 评审委员会主席、中国政法大学焦洪昌教授表示，律师们通过立法建议、对违法行为纠正的建议等，实现理论实务的交融，既维护了当事人的合法权益，也推动了法学建设。

北 京理工大学李寿平教授、清华大学申卫星教授、中国政法大学姚国建教授、中国社会科学院席月民教授、山东大学郑智航教授、中国社会科学院谢鸿飞教授、国际关系学院李秀娜教授、北京师范大学袁治杰教授、中国政法大学王进喜教授、中央财经大学蔡昌教授、中国社会科学院刘敬东教授，分别针对德和衡 律师的论文，结合自身研究，做出发言点评。

中国人民大学法学院副院长程雷教授 总结了三点感受： 所有论文的选题都直面难题，场景驱动，都来自于市场和客户的需求； 所有论文都是从案例出发，这也体现了实务界和理论界的重要区别； 所有分享的论文均具备创新的穿透力和冲击力。

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