刑法与家族主义

华夏民族，浩浩荡荡几千年，先后几百个皇帝，延续至今。在这个循环往复、跌宕起伏的延续过程中，家族，起了至关重要的作用。可以说，家族作为整个社会系统的细胞组织单位，起了稳定剂的作用，众多的源源流传的事实、专家考证的事实、古籍版本记载的事实，都记录了家族这个以血缘、姓氏、父权等构成的稳固的组织，对于帝制系统的重要性。从这一点讲，儒家的孝文化、等级制，以及各种对家或家族的歌颂，都是家族发展传续的固化剂。

为了家族的稳定传续，需要给与家族必要的权力，无论从法律，还是社会习惯、传统道德等，所谓的家法、族规，也即如此。父权的特点，也决定了家族的家长必须有至高无上的权威，历朝历代的法律，也给与了家族头领不仅财产权，还有对族人、家人生杀予夺的大权，予以律例上的充分保障。

孔子的《诗》《书》《论语》已经董仲舒的《春秋繁露》等，无不是维护等级、家族传统的经典。而这些史书，有人称是中华传统文化的经典，今天，我们来看瞿同祖先生的著述《中国法律与中国社会》中所描述的内容，多加思考。

本文内容节录自《中国法律与中国社会》，作者瞿同祖，商务印书馆2010年12月第一版，P30-59。

该书原归于吴文藻主编的社会学丛书甲集第五种，上海商务印书馆1947年出版。《中国法律与中国社会》最早成稿于1940年12月昆明乡间，1981年重印。

瞿同祖著作

一、亲属间的侵犯

杀伤罪

直系尊亲对子孙由教养扑责的权利，原不成立伤害罪，因子孙不孝或违反教令，而将子孙杀死，法律上的处分也极轻，甚至无罪，过失杀死且得不论，这些在父权一节内已经讲过了。如子孙并无过失而为父母擅杀便超出训责的范围，而须负刑律上的责任了。北魏律祖父母忿怒以刃杀子孙者五岁刑，殴杀者四岁刑，如心有爱憎而故杀者各加一等。唐、宋律故杀子孙，殴杀者徒二年，以刃杀者徒二年半。元律无故以刃杀其子者杖七十七。明、清律故杀子孙者杖六十，徒一年。《清现行刑律》亦处徒刑一年。

唐、宋、明、清律，谋杀子孙已行者依故杀罪减二等，已伤者减一等，已杀者依故杀法。

这些处罚较常人间的伤害处罚轻得多了。常人斗殴轻伤答杖，重则徒流，殴人致死或杀人是没有不偿命的，谋杀人虽伤而未死亦处绞刑。

子孙本以恭谨孝顺为主，所以对父母有不逊侵犯的行为皆为社会和法律所不容，不孝在法律上是极重大的罪，处罚极重。《孝经》云五刑之属三千，罪莫大于不孝。《周礼》不孝为乡八刑之一。汉律不孝罪斩枭。北魏时代不逊父母律处髡刑，太和诏书犹以为太轻，令更详制。在上古时代的法律中，已可看出法律对不孝罪的重视，齐、隋以后不孝更成了十恶不赦的重罪，标明于卷首的名例中。

我们只要留意，历代法律对于不孝罪的处治，便可以看出中国古代法律皆采同一原则﹣﹣加重主义。例如骂人在常人不算一回事，但骂祖父母、父母便是绞罪，且列入不孝重罪，在十恶之内。《清现行刑律》因废除凌迟重订死刑的关系，才由绞决改为绞监候。

至于骂以上的行为更是不能容忍的恶逆重罪了（亦在十恶以内），早已超过不孝的程度，法律上的处分更为严厉。汉律、宋律皆罪至枭首。唐宋明清律的处分皆为斩决，《清现行刑律》改为徒刑。我们应注意除元律殴伤祖父母、父母处死刑外，其他时代的法律都不问有伤无伤，伤轻伤重，只要有殴的行为便成立此罪。

同时，也不分别故伤或误伤。法律上例无误伤作何治罪明文，即使是并非有心干犯而误伤父母也一律处斩。很古的时代，在汉时，就有许多人如此看法，有甲父乙与丙相斗，丙以刀刺乙，甲以杖击丙救父而误中其父，或曰殴父当枭首，并不因误伤而别论，独董仲舒云："臣愚以父子至亲也，闻其斗莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛，甲非律所谓殴父不当坐。"在当时持此种见解的人已不甚多，后代的人亦少例外。

翟小良修墙得钱买鱼酒饮食，翟父见而气忿，揪住小良发辫殴打，小良情急图脱，用刀割辫，不期将父手腕割伤。

龚奴才因妻与人通奸，争吵斗殴，以剪刀向戳，陈氏闪避，适龚父加红赶来劝解，收手不及，误将龚加红左肋戳伤。

樊魁与弟樊沅争斗，持刀吓砍，伊母王氏夺刀，自行划伤。

以上诸案都依子殴父母律拟斩立决，后因情可矜悯，才改斩候，秋审由实改缓，并因樊魁一案定一新例："其误伤祖父母父母律应斩决者，仍照本律定拟，援引樊魁案内钦奉谕旨，恭候钦定。"

若致父母于死，自又罪加一等，唐、宋死刑止斩绞二种，殴罪已至斩刑，故罪无可加，仍止于斩。元、明、清律则罪加至凌迟，凌迟本不见于五刑，为法外最残酷之极刑，非罪大恶极不用，惟用于谋反恶逆等罪，法律对逆伦案之重视，可以知之。《清现行刑律》因废除凌迟一刑，才将杀死父母改为斩决，同时殴骂父母亦不得不分别各减一等，改为绞及绞候。殴死父母之人虽已毙命，仍须凌迟尸体。清时有一人因疯砍死父亲，被母砍死。一人将母推跌毙命，被兄活埋。后均到尸示众。又一人殴兄误伤毙母，畏罪自尽，到尸示众。有许多未及正法、在监庾毙的逆伦犯，都同样办理。元律有明文的规定。清代均依律到尸示众。便是殴伤父母业已依律斩决的逆伦罪犯，父母嗣后因伤身死者，也不免于到示，虽死犹不能逃刑，甚至刑余之尸还须受第二次刑。法律对于殴死父母必须处极刑的坚持，可以想见。

即无心误杀父母也当凌迟。法律上原不分别误杀故杀，致父母于死便依律问拟，有特别情节特可矜原的案子，得到皇帝的矜怜，才有减轻的机会。

白鹏鹤因向嫂白葛氏借灯油不遂，出街嚷骂，白葛氏赶出门首理论，白鹏鹤拾起土块向嫂掷击，适母白王氏出劝，误伤殒命。刑部按子杀父母凌迟处死律问拟。奉旨以遥掷土坯误伤其母，非其思虑所及，与斗殴误杀者究属有间，着改为斩立决。

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法律上又有关于子孙过失杀伤父母的规定，常人过失杀伤是可以收赎的，但子孙过失杀伤父母则不得赎，且科罪极重。唐、宋、明、清律过失伤者徒三年，过失杀者流三千里。乾隆时又定例过失杀祖父母、父母绞立决，较前更重。过失杀伤父母罪所以如此重大仍是因为孝道伦纪的关系。最好我们引清律原注来剖释立法的原意和精神："过失虽出无心，而子孙……于祖父母、父母当敬慎不应至于过失，故凡人收赎，而子坐流徒，即臣子于君父不得称误之义也。"所以对祖父母、父母的过失杀伤，无论何种情状之下，均须依律拟罪，不能减轻，除非声明可矜情节，请旨核减，但亦只能由绞决改为绞候。

便是父母为了子孙而气忿自尽，子孙也逃不了逼死父母的责任。明律条例原有子孙威逼祖父母、父母致死，比依殴祖父母、父母律问斩，奏请定夺的条文，清律定得更具体而固定，凡子孙不孝致祖父母父母自尽之案，如审有触忤干犯情节，以致忿激轻生窘迫自尽者，即拟斩决。若并无触犯情节，但行为违犯教令，以致抱忿轻生自尽者，但拟绞候。

故违正命，致令父母自尽，自属背礼违法，罪有应得。至于几谏不从有违乱命，依理原不能目为违犯教令。法律上对于违犯教令的定义原注明可从而故违者，同时对于违犯乱命致令父母自尽，也没有治罪的规定。

以上，放在今天，已经不是子女一代所能想象的。绝大多数年轻人也不喜欢查阅典籍，更无从了解这些盛行几千年、硬邦邦的枯燥乏味的律例规定。

独立人格的培养，平等观念的传扬，使得当今社会的发展，更显个人的自在，不仅行为自在，还有拥有财产的自在，当然，言论思想的自在，尚需进步。