公检法同堂培训迸发的火花：刑诉法实施的边边角角

3月12日，我应邀到唐山曹妃甸，就刑诉法实施和修改的具体问题，给公检法三家进行了同堂培训。说是培训，实际上是共同沟通和探讨。人家自谦为“培训”，咱决不能借势就“扮上”，掂不到轻重、把握不好分寸。实际上，单从法律实施过程中，遇到的棘手问题看，越到基层、越到一线，问题越多越鲜活。这个原因很简单：法的具体运用在哪里，问题就在哪里产生，也要在哪里解决。与中央公检法、省级公检法机关沟通交流，大家更多关心的是制度层面的问题；与市级和县级公检法沟通交流，大家更多关心的是实践方面的难题。两厢比较，实践问题当然要难于制度问题。

在曹妃甸的互动环节，公检法一线办案的同志，提出了法律具体应用的难题，我和他们共同进行了探讨。从现场表情、追问和其他方面的回应看，有些问题是解决了；有些问题，可能还没有解决。但无论怎样，考虑到这些问题具有一定普遍性；且对各方正统理解法律，形成职业共同体内相互沟通的基础性框架，具有促进作用，我把这些问题写出来，供大家参考。

一、关于司法鉴定和存疑不起诉的问题

问：公安机关的伤情鉴定意见是“轻伤”，这样就是刑事案件了。到了审查起诉阶段，律师又提交了自行委托形成的新鉴定意见，结论是“轻微伤”，那这样就不构成犯罪了。该用哪个鉴定意见？

答：公安机关的鉴定意见，因为公安机关的意见，是经过刑诉法规定的严格程序形成的意见。程序更严，当然效力更高。

问：那律师提交的新鉴定意见怎么看？

答：律师可以提交无罪和罪轻的证据，当然也包括鉴定意见。

问：那这样就形成两份意见，那就是存疑。按规定，就是存疑不起诉。这在实践中不是个别现象。

答：那要这样执行法律的话，案子没法办了。法律实施有形式和实质两个方面，而且这两个方面常常背离和相反。从检察院角度看，对这种情况，如果诉出去，由法院经庭审质证后，对两份鉴定意见的效力作出认定是可以的。这也是庭审实质化的具体落实。

问：那不见得好办。法院肯定也有不同意见，认为检察院把存疑的难题推给法院。

答：那这么办吧。你们把两个鉴定人都叫到检察院来。反正两个意见中，有一个是假的，让他们自己先咬一下。如果咬不出来个高低，就把线索移送公安侦查。以“出具虚假鉴定意见罪”侦查。看看到底哪个是真的、哪个是假的。不能让鉴定乱象左右司法。

问：公安有不同意见呢？

答：“总归有一个人涉嫌犯罪，我给你锁定了俩。从中间选一个出来。”这对公安还不够好？有意见，让他保留。他那边侦查，你这边就等着，因为那边的侦查涉及到你能不能诉出去、怎么诉出去的问题。等他侦查完了再说。

刀把子和枪杆子在你们手上放着，当然要用对，更要用足。用对用足就是查明真相，这对谁都一样，对律师也一样。“不弄清事实，律师也没法辩护，更不能提供有效辩护。”

二、关于存疑不起诉后能否继续侦查的问题

问：有的案子，检察院作了存疑不起诉的决定了，公安机关能不能再继续侦查？

答：不能。不起诉决定就是司法文书，和案件处理结论。案子都处理完了，没有案件依托，还侦查什么。法律制度和人一样，都得有些宽容。“眼里揉不得一粒沙子，那就是把自己累死。”

问：《人民检察院刑事诉讼规则》中写了，存疑不起诉的，可以建议公安机关继续侦查。检察院提了建议，怎么办？

答：你说的这条规定，我还真不记得了。如果真有，那这条规定，还真与刑诉法的规定不大一致。我处理的案子，作存疑不起诉的，也没有出现公安机关继续侦查的情况。都是案结事了。

这么理解吧：检察院只是建议继续侦查，是不是侦查，由公安机关说了算。“咱不能不听他的建议？”

问：存疑不起诉，毕竟是因为“存疑”而不诉的。不侦查排除不了疑点，排除了疑点又符合起诉条件了，也不能起诉吗？

答：所谓的“存疑不起诉”是学理概念。没有法律依据。你去看刑诉法关于法院判决的规定，有三个方面：有罪的，判有罪；无罪的，判无罪；证据不足的，判“指控的犯罪不能成立”的无罪。实际上，法院判决的第三种，是存疑无罪，类似于存疑不诉。学界发明了那么多大的概念，反倒把实践搞得无所适从。

不起诉就是不起诉，这是司法结论。从来没有哪个不起诉决定书在名字上区分“绝对不诉”和“存疑不诉”。不起诉决定就是不起诉，存疑不诉司法文书的效力与绝对不诉完全相同。

当然，对发现新的事实，或者重大疑点进行了补漏和突破，也可以另行侦查。但那应当是另立新案，而另立新案，得先撤销此前检察院的不起诉决定书。总之是，失去案件依托，不能侦查。

三、关于检察院能否拒收公安机关移送的案件？

问：有些案子，公安机关在侦查阶段，与检察院进行了口头沟通。检察院认为，不构成犯罪。这种案子，公安机关又移送过来的话，检察院能否拒收？

答：不能。法律中没有“拒收”的依据。我们的体制机制，也不会允许各机关之间在工作程序中的拒绝。

问：那此前的口头沟通算什么呢？

答：什么都不算，没有法律效力。反过来想，口头沟通如果有效，公安骗检察院呢？假如：公安个别人想保护某个嫌疑人，口头沟通避重就轻、藏藏掖掖，而后由检察院拒收。责任由谁担？

问：是不是送来一堆稻草都要收下？

答：对。一切发生的，都是最好的。“稻草来了，可以生灶做饭，也可以烧火取暖。”“我就按法律规定办，该不起诉不起诉，该退侦退侦。”

四、关于法律中规定的“市”怎么掌握？

问：法律中规定了“市和县”。比如：取保候审的，未经批准，不得离开居住的“市、县”。这个“市”，指的是哪一级？

是地级市，还是县级市，还是两个都包括？

答：法律中规定的“市”，凡是与“县”并列的，全部是指县级市，或者说是“不设区的市”。指地级市的，法律中的表述叫“设区的市”。

问：这个有没有明确的依据？

答：没有。法律中不可能解释所有现象和解决所有问题，法律必须为实践留出空间。这也就是为前面说的，法律故意预留了很多“具体掌握”的问题，以满足实践的复杂需要。

不存在具体掌握的法，不可能实施的好。

就以刚才说的“市、县、区”为例。立法过程中，对这些问题都研究过。比如：北京海淀区和西城区挨着，有时候，一条马路，半边是海淀、半边是西城。取保候审的人，一会儿在海淀一会儿在西城，这算违反规定吗？当然不算。

反过来看，法律该怎么写呢？海淀到西城不算违反规定，到房山、昌平、平谷算？多远才算？重庆的情况怎么办？海南那种省管县的情况怎么办？

法律中真写了，就永远也写不清楚，永远陷入争论。实践中有“具体掌握”的空间，是客观需要，也是实践必然。

五、关于涉案财物处置的司法程序

问：刚才你说，修改刑诉法可能会规范涉案财物处置的司法程序。会不会增加一章或者一节，像嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的没收程序一样，专门规定对物的审判程序？

答：不会。我此前写过文章，“小步快跑还是大步前进：修改刑诉法的模式选择”。刑诉法修改只会小步前进，不会大步快跑。

如果专门增加一章或者一节对物的审判程序，对物单审，机构、人员都跟不上。而且对人的审判，必然涉及到对物的审判；反过来也一样。专门单独审判，叠床架屋、浪费司法资源、不切实际。

你去看刑诉法关于附带民事诉讼审理程序的规定：附带民事诉讼应当与刑事案件一并判决，确实无法一并判决的，为防止审判的过分迟延，才能先判刑事后判民事。

再看看目前刑诉法关于违法所得没收程序的规定：这个是专门对物的审判，仅限于嫌疑人、被告人逃匿、死亡的特殊情况，不得已才这么做。“得已”的情况下，就一并审了。

两个方面都体现了，人和物一并审。只是可以增加些规定，强调对物审判的重要性和具体程序。