刑辩体系之三：我们该怎么样看待律师？

律师说话，全是“权利”：维权、辩护权、控辩平等权，等等。我看一些辩护意见，像看生涩的学术论文，满眼都是“这权利那权利”。殊不知：权利都是跷跷板，你有这权利，别人也有那权利，你有没有兼顾到？权利该对应着义务，你有这权利，同时也对应着那义务，你有没有尽到？更重要的是：你到办案机关去沟通，张嘴这权利那权利，办案机关一听就头疼。嘴上说的是：“好，你有权利，你说。”心里想的是：“我有的是权力。你的权利连着利益，我的权力连着力量。利益在力量面前一文不值。”“你说吧，就是不听。”所以，少讲权利而多关注具体的事，既防止了不必要的摩擦，也更有利于办事。

怎么样看待律师的问题，涉及到四个问题：辩护的性质是什么，辩护的基础是什么，辩护的姿态是什么，以及辩护的方向是什么？

一、辩护的性质：公权与私权的连接点

受西方思潮影响，大家都认为辩护的性质是为私权而辩，有的甚至认为是公权力的对抗。这是对辩护性质的误解，不符合我们的体制机制，也不是法律制度规定的常态。想一下，对抗就是“小范围造反”，我们的法律制度怎么可能成为律师群体造反的平台？

我看史料，毛主席曾经批评王震同志说：“你犯的错误，我和总理也有份，你把自己处在矛盾之中，而不是站在矛盾之上考虑问题。常使自己陷入被动。”主席的话，用到辩护上也是一样的。仅强调为私权而辩，就把律师置于了矛盾之中，而不是站在矛盾之上。这不仅解决不了旧矛盾，反而还制造了律师和办案机关的新摩擦新问题。

辩护既要处在矛盾之中，为当事人谋利，更要站在矛盾之上，稳住全局。单纯的强调“为私权而辩”，实际上是一种假大空的口号。“你那么为私权，让你替他去坐牢你去不？”“你那么为私权，他不付律师费你辩吗？”

“处在矛盾之中”是为私权，“站在矛盾之上”是选定公权与私权的连接点。不站在上面，看不清方向，分不清责任，“为私”的目的不仅没有达到，错失机会“害私”的后果很明显。

我举两个例子：

例一：非国家工作人员受贿罪。有律师咨询我，说“他的一个当事人，投案自首去了，受贿210万，现在不愿意退赃，能不能判缓刑？”

我斩钉截铁的说：“不能。这个案子最好的结果就是退赃缓刑。”

“那自首呢？自首不也是从轻减轻或者免除处罚吗？

“自首不会给他认定，即便认定了也不会缓刑。执法司法机关不可能让他钻自首这个缝子，既保住钱又保住人。”

“哎，好难。那我该怎么办？”

“你唉声叹气的我就很生气，你有什么可唉声叹气的？我问你，不给你钱，你去给他辩护吗？”

“不去。”

“那不给办案机关退赃，办案机关不放他，有毛病吗？”

“好像是没有。”

“下一步怎么办呢？”

“放一段时间，关一段时间，等他的心态起变化，让他认识到自由的宝贵，一切就都解决了。”

上述对话和做法，既是为公，更是为私，以看似为公的表象，达到了为私的最好结果。

例二：我办的职务犯罪案件，嫌疑人想退赃，但家属不干；家属不退赃，办案机关不取保；办案机关越催家属，家属反倒越不相信。由此形成了僵持。我从中作保，先退三分之一，退后办理取保；取保后，由嫌疑人本人在后续程序足额退赃。最后判缓刑。

这实际也是站在公权与私权的连接点上把事办成了。

二、辩护的基础：查明事实

我见过不少当事人，隐瞒对己不利，而仅选择对己有利的方面陈述案情。也见过不少的律师这么办。这实际都是自作聪明。公检法三家，再加上律师，需要做的一件基础性的工作，就是查明事实。事实查不清，公安不敢抓，抓了也得放；法院也不敢判，判了就会错。律师也不敢辩，辩也找不到方向。“像是被人闷在了大缸里，还能有什么有效辩护？”

对于这点，举几个例子。

一是，法院能否在审判阶段委托鉴定？

曾看到有律师说：检察院提交的鉴定意见，经庭审程序，被推翻。法院准备另行委托鉴定，律师认为，排除了就是没有了，没有了就该判无罪。法院另行委托鉴定，违反了审判中立原则。

话都好说，但事难办。不另行委托，不查明事实，法院不会放人。中立也是查明事实后的中立。放着事实不查，不是中立，而是枉法。

二是，二审为什么要开庭？律师为什么要不断呼吁二审开庭？也是为了查明事实。

三是，相反的例子：凡是存在利益输送的、出入人罪的、阴谋陷害的案件，均故意不查明事实。这也是我们俗称的“葫芦僧乱断葫芦案”。

所以，一切辩护都得以全面、客观为前提。否则，不会有人听，更不会有人信。

三、辩护的姿态：能妥协也善斗争

辩护分两种情况，一种是正常执法司法程序内的辩护，这种辩护是对话和谈判。执法司法总体是正当的、正常的，不存在利益输送、出入人罪、阴谋陷害等极端情形。此类案件的辩护，应当通过谈判和对话，来进行交换和妥协，以寻求对当事人最好的解决方案。

另一种是非正常执法司法程序内的辩护，这种辩护实际是对抗和斗争。明显偏袒一方、明显枉法裁判、故意阴谋陷害的案子，就应当通过对敌斗争的方式，把他掀翻打倒。

要敏锐判断上述两种辩护场景的迹象，并及时转换辩护姿态。就像毛主席说的：“该妥协时就妥协，该翻脸时就翻脸，该以什么姿态出现，就以什么姿态出现。”

至于哪些该妥协、哪些该斗争，以及妥协和斗争的具体策略和方法等问题，我在后一篇“刑辩体系之四：我们该怎么样运用好法律制度”中解决。

四、辩护的方向：从根本上化解社会矛盾

目前实践中的矛盾是：律师苦于办案机关不采纳他的意见，办案机关苦于律师不能与他们在同一平台说话。出现这个矛盾的主要原因是：双方没有找到共同的目标。律师过于强调为私权而辩，这个共同的目标就永远也找不到。“你办的是私事，而我们办的是公事。”“不能因私废公，更不能因你的私废我的公。”

“什么你办的不是案子，而是别人的人生。”“我不办你的人生，你就把别人的、很多人的人生都办进去了！”

这些争论都没有价值。有价值的是：律师、甚至当事人和办案机关都要搭建一个共同的、良性的对话平台。这个平台就是“从根本上化解社会矛盾”。

我举两个例子：

一是，拒不执行判决、裁定案的例子。

这种案子，一般证据都做不实。因为没人傻到等民事判决生效后才转移财产。而法律如果将判决生效前的财产处分也认定为“转移财产”，就又明显违反常理、限制经济活动。

解决这种案子，就是还钱。抓住这个根本矛盾，一切事情都好解决。

二是，袭警罪入刑的例子，被害人救助法立法的例子，以及是不是所有刑事案件都有被害人的争论。

讲课时，具体展开。

通过上述例子，想讲的是，不要预设一个学理概念，然后围绕学理来论证实践怎么做。而应是着眼于在实践中从根本上解决社会矛盾，丰富和发展学理，办好案件。

（未完待续）