提被迫离职没提好，一分钱都拿不到丨劳动争议86

作者丨贾特律师

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劳动者依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同并主张经济补偿金的行为俗称“被迫离职”。被迫离职有法律规定的条件，若不符合法律规定的情形，则不能被认定为“被迫离职”，自然也不能主张经济补偿。本文引用典型案例对相关问题进行简要分享，为用人单位和劳动者作以双向提示。

一、基本案情

大聪明于2000年10月入职某公司任销售部经理职位，最后一期劳动合同至2015年7月11日止。2013年2月25日，大聪明被刑事拘留。某公司按照最低工资标准支付大聪明2012年11月至2013年2月期间的工资。2013年4月4日，大聪明执行取保候审。2013年6月23日，大聪明发函给某公司，载明因公司自2013年5月以来没有为其缴纳社保，自2012年9月没有足额支付劳动报酬等，其依据《劳动合同法》第三十八条的规定决定自2013年6月24日解除劳动合同。2013年7月5日，大聪明申请仲裁，请求裁令某公司支付经济补偿金。

本案经仲裁、法院多个阶段。法院认为，2012年11月，大聪明因涉嫌职务侵占被公安机关立案侦查，后被采取强制措施。此后某公司按照最低工资标准支付大聪明2012年11月至2013年2月期间的工资，该工资并非大聪明履行销售经理职务的对价；某公司曾于2012年10月向大聪明邮寄《员工清账通知》，表明其愿意支付大聪明9、10月的工资。2013年2月大聪明被刑事拘留后，事实上未再继续向某公司提供劳动，双方劳动合同中止履行，某公司无支付大聪明2013年3月至6月期间工资及缴纳社保的义务。关于2012年度奖金，某公司主张以开票额作为发放的依据，与大聪明关于以销售额作为发放依据存在争议。综上，某公司并非恶意拖欠劳动报酬和不缴纳社保，大聪明主张某公司给付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不能成立。

二、裁判理由

《劳动合同法》第三十八条的立法目的是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行劳动合同，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用原则。对于用人单位存在有悖诚信，拖欠支付或拒绝支付劳动报酬的行为，才属于立法所要规制的对象。

实践中，劳动报酬和社会保险的计算标准往往比较复杂，双方对此也常常未有明确的约定。因此，用人单位因主观恶意而未及时、足额支付劳动报酬或者未缴纳社会保险的，劳动者可以以此为由提出解除劳动合同。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，从而用人单位未能及时、足额支付劳动报酬或未缴纳社会保险的，不能作为劳动者解除劳动合同的理由。

而且《劳动合同法》第四十六条第一项关于劳动者依本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，其适用前提也是因用人单位的违法行为导致劳动者无法继续工作，从而被迫提出辞职，基于构成推定解雇，用人单位应承担给付经济补偿金的责任。故劳动者的维权应当理性，不能滥用《劳动合同法》第三十八条，假借被迫辞职之由主张经济补偿金的，其主张并不能得到支持。

三、律师分析

《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”

上述法律规定是“被迫离职”的法律依据，由此可知，只有满足以上6+2情形，劳动者才可以提出被迫离职并主张经济补偿金。倘若不符合上述情形，则不能随意提出。举个最常见的例子，劳动者以用人单位单方调岗为由主张被迫离职，这种情形不符合上述任何一条，所以不会得到支持。但倘若劳动者不配合调岗，用人单位把劳动者赶出大门，没收劳动者的办公用具，或者不给劳动者开通门禁权限等等，导致劳动者无法工作的，则符合上述“（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”规定，可以以此主张被迫离职并主张经济补偿金。

不是说提了被迫离职就一定能够得到经济补偿金！在笔者办理相关案件时，发现有非常多的劳动者基于各种原因，在不了解法理的情况下贸然提出、错误提出“被迫离职”，不仅没有得到相应的补偿，反倒激化了和用人单位的矛盾，也浪费司法资源，形成了三输的结果！为了规避上述错误情况的发生，笔者在此罗列一些具有代表性的不当行为，作以提示。

1、因不愿支付社保个人部分，自愿放弃缴纳社保，最后倒打一耙的

现实中，很多情形下不是用人单位不缴纳社会保险，而是劳动者不愿意缴纳社会保险。诸如劳动者已经在农村办了新农合、新农保，或者是因为劳动者收入本来就不高，不愿意再支出个人社保部分。值得注意的是，如果劳动者和用人单位已经签订自愿放弃社保协议，或者在劳动合同中有相关约定，上述约定即便因为违法而无效，但仍可以反映出劳动者早知晓公司不缴纳社会保险的情况，且其并不反对的客观事实，法院就可能因此判定不构成被迫离职。请注意，法院通常会结合单位违法的原因、主观过错程度以及对劳动者生活的实质影响等综合考量，你需要证明用人单位存在主观恶意且给你造成严重影响。

2、因为其他非法定原因离职，最后各种找理由往法定情形上靠的

现实中，较为常见的是劳动者因为用人单位不合情理但不是非法的行为贸然提出被迫离职。如以未签订书面劳动合同主张被迫离职、以未缴纳住房公积金主张被迫离职，还有以用人单位单方调岗主张被迫离职等。要知道这些非法定情形下的被迫离职，有可能被认定为主动离职，从而不能主张经济补偿金。值得一提的是，有司法观点显示，若用人单位能证明劳动者最初非因法定情形主张被迫离职，即便劳动者事后主张并提供用人单位违法证据，也不一定能够得到支持。

3、不做任何提示和索要，径行提起劳动仲裁的

有劳动者生怕“打草惊蛇”导致用人单位终止违法行为，在不做任何催要的情况下，直接冷不丁提起劳动仲裁。今天还和老板有说有笑，明天就把单位告了，老板甚至都不相信被仲裁了。倒不是说这样明修栈道，暗度陈仓的方法绝对不好，只是说这样的行为很难收集到最全面的证据。笔者还是建议劳动者能够主动对单位进行催要或催缴，形成一个屡遭拒绝、万般无奈的情况下提起劳动仲裁的形势，这样更能得到审判人员的认同。

4、在用人单位不愿意解除劳动关系的情况下，口头辞职后自行离岗并给用人单位造成巨大损失的

有的用人单位并不愿意劳动者离职，其有充足的证据证明正在和劳动者洽谈协商，双方只是在某个领域存在争议。若此时劳动者口头辞职，很难证明自己离职的原因。另一方面，自行离岗很容易给用人单位造成损失，届时用人单位可能会以此为由主张赔偿。毕竟对于一家单位来说，损失的证据较好“收集”。一方面，能否认定被迫离职还不一定，另一方面单位还要求赔偿损失，这对劳动者极为不利。

5、违法行为还没发生，劳动者就着急提出被迫离职的

有些时候，用人单位只是有违法的意向和动机，但并没有真正违法。有的劳动者听风就是雨，急于索要补偿，贸然提出被迫离职。要知道如果不能有充足的的证据证明自己是被迫离职，那就是主动离职，届时一毛钱都拿不到。

6、劳动者提出被迫离职时，违法行为已经结束

现实中，还存在用人单位曾经因为很多客观原因，没有缴纳社会保险，或者拖欠工资等等，但劳动者当时没有提出异议，后来因为其他原因和单位闹掰了，在提出劳动仲裁前，本着“不要白不要”的想法，紧急提出被迫离职，但该违法行为已经不存在了，就不能被认定为被迫离职。

7、起草、送达被迫离职通知书出现重大纰漏的

很多劳动者不知道如何撰写被迫离职通知书以及撰写之前要做哪些工作，在送达时也存在很多问题。在起草被迫离职通知书前务必针对违法行为对用人单位进行合理的提示，并收集其知晓提示且在提示完毕后我行我素的证据。在撰写时一定要注意内容，切勿写成主动离职通知书，此外还要注意罗列清事实理由、法律依据，并注意留存一份给自己，使用中国邮政EMS邮寄至用人单位法定代表人收悉。篇幅所限，笔者无法详细说明。在这个过程中，建议咨询专业法律人士，切勿弄巧成拙。