传销犯罪，如何寻求案件“平稳落地”

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作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

林安琪，广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

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此前的文章中讨论了许多传销犯罪的无罪辩护观点，当然，无罪是最理想的情况，但或因检察官、法官个人主观认识的不同，或因某些司法困境，辩护人的上述观点无法被完全认定，此时，要想案件平稳落地，争取一个理想的缓刑、“实报实销”的结果，还需要寻求罪轻辩护策略。

1.寻求下位罪名

达到罪轻辩护的效果并非一定要通过罪轻辩护的观点，无罪辩护的观点也可以反复向检察官、法官去提，一方面，即使最终不能被认定，也要让办案人员充分意识到定性传销所缺乏法律和证据上的依据；另一方面，基于上述定性传销的缺陷，检察官、法官可能选择其他更轻的罪名来进行起诉或者作出判决。

对此，我们在此提供两个常见的下位罪名供大家参考。

第一个是非法利用信息网络罪，最高刑3年以下。目前的虚拟货币传销犯罪案件，项目方通常利用网络来进行宣传，部分传销项目虽然不构成犯罪，但依然可以构成团队计酬式的违法型传销，而发布网络信息、设立微信群组的方式来宣传虚拟货币项目，可以构成刑法第287条的非法利用信息网络罪。我们此前办理过的虚拟货币传销案，不收取入门费、传销返利也没有任何客观证明能够证明，同时，也存在客观证据严重缺失的情况，案件中的很多定性问题都依赖于口供等言辞证据，而没有任何客观证据能够予以证明，在发回重审后，法官改罪名为非法利用信息网络罪，该案也成功达到了罪轻辩护的效果。

第二个是虚假广告罪，最高刑2年。目前的传销犯罪案件中，项目方通常会寻求一些大众所认可的“背景”来为项目的宣传做支撑，甚至打上“国家支持项目”的标签，但实际上项目方与这些“背景”并没有宣传的那样密切，或者就直接是虚构的；还有一些投资型传销项目，例如虚拟货币投资，项目方在宣传收益的时候，会存在夸大收益和项目前景的情况。那么此种虚假宣传的行为可以以《刑法》第222条的虚假广告罪来定性。

上面两个罪名的最高刑都在三年以下，加上被告人的从宽从轻情节，甚至有可能最终判处缓刑。当然，这两个罪名能够被认定，也要求辩护人向办案人员充分阐述传销无罪辩护观点，并最终被采纳。

实际上，从这两个下位罪名也可以看出，组织、领导传销活动罪与多个罪名会存在竞合的情况，这也是因为传销行为本身较为复杂，像是多种犯罪行为的“融合”。而除了上述两个罪名之外，投资型传销犯罪还可能与非法集资中的非吸和集资诈骗罪存在竞合，销售商品型传销犯罪中，若销售的商品卖价与实际质量不符，存在以次充好的情况，也可能与生产、销售伪劣产品罪存在竞合。

2.针对传销参与人数的罪轻辩护

在构成传销犯罪的基础上，根据相关司法意见，组织、领导传销活动，人数达120人的，构成情节严重，这也是量刑五年以上还是五年以下的重要指标。

关于传销的人员数量，根据最高法在《法答网精选答问（第十二批）》中回答，在计算传销人员数量时：第一，应当排除一人注册多个账号的情况；第二，仅注册会员而未购买商品的人员，也应当排除。

实际上，在我们办理的大部分案件中，尤其是虚拟货币类传销案件，公安和检察官通常并不会排除一人注册多个账号的情况和仅注册会员而未购买商品的人员，而是简单地根据账户或者地址的数量来计算传销人数。

辩护人可以通过梳理相关笔录或者项目的后台数据，找出一人多账号和仅注册未购买的情况，虽然一个网络传销案账号数量上万的情况非常普遍，但辩护人并不需要完全列举，而是通过部分举例的方式来告诉办案人员，你所掌握的几万或者几十万的账号数据并不能直接作为指控传销参与人数的依据。

而什么是确定的传销参与人数？在笔录中确认参与了项目的参与人，并且可以在后台数据中查询到的这些笔录中的参与人才可以作为指控的依据。虽然从常识来看，一个网络传销案件，人数不可能就仅有笔录中的这几十人，但从证据的角度来说，对于传销参与人数的证明，只有这几十人的笔录加上后台数据中的印证才能做到指控的证据确实充分。

3.针对传销犯罪数额的罪轻辩护

我们遇到的很多传销案件中，办案机关在计算犯罪数额的时候，或把整个项目的营收都作为传销犯罪数额，或把行为人的违法所得作为传销犯罪数额。

但根据2013年两高一部的《传销犯罪意见》，以及最高法在《法答网精选答问（第十二批）》中回答关于传销资金的答问，传销犯罪的数额是指收取的参加传销活动人员缴纳的传销资金。而“传销资金”应当紧扣传销犯罪构成，除了“入门费”之外，还包括参与人为了发展下线进而获得返利收益所缴纳的其他费用，比如有的涉案项目会为用户设置等级，只有缴纳一定数额的费用才能进入下一级并继续拉人头获得返利，那么该种费用就属于此处的“传销费用”。

而在部分涉案平台的经营分为几大板块，在部分板块中，平台正规经营，有实体产品、也是正常市场价格，“推荐用户拿返利”只是其中一个板块，平台的目的也只是为了吸引用户注册，此种情况下，需要对平台的收益进行区分，合法的营收应当扣除。

再比如，有一些虚拟货币涉案项目，项目方会收取用户之间的交易手续费。一方面，这部分营收也并非用户所缴纳的“传销费用”；另一方面，项目方投入了开发成本并提供了相关的服务，收取相关的交易手续费或服务费，本身就是在常理之中，提供了相关服务，在相关的投资人自愿的交易前提下获得相关服务对价，该行为不具有非法性。因此，该部分的收益应当扣除在传销犯罪金额之外。

还有一些虚拟货币涉传项目中，项目方的收益还来源于做市炒币，这部分收益并非收取参与人的“传销费用”，应当扣除。

因此，平台收益或者当事人的违法所得都不能完全算作传销犯罪金额，项目方收取的符合传销构成要件的入门费和参与人为了发展下线进而获得返利收益所缴纳的其他费用才是传销犯罪金额。

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