童心怡：认定网文作者是否构成制作、传播淫秽物品牟利罪的几个要点

厚积薄发

启行千里

笔者在一文中详尽分析了制作、传播淫秽物品牟利罪的相关司法解释及量刑标准已不适用于互联网时代。在网络小说空前发达的今天，认定网文作者是否构成制作、传播淫秽物品牟利罪，关键在于“淫秽物品”及“牟利”要件的认定。

一、有描述性行为的小说作品并非都属于“淫秽物品”

《刑法》第三百六十七条将淫秽物品界定为：“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。但包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”刑法这一款重要的但书规定，将具有文学、艺术价值的描绘色情的作品排除在了“淫秽”之外。而根据公安部对《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复：“今后各地公安机关查获的物品，需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行，其他人员一律不得参加。当事人提出不同意见需重新鉴定的，由上一级公安机关治安部门会同同级新闻出版、音像归口管理等部门重新鉴定。”也就是说在司法实践中，物品的鉴定工作由公安机关治安部门指定两名人员完成，但参与鉴定的人员标准模糊不清，缺少文学、艺术素养方面的要求。由于在普遍认知和传统观念中，性情节是不宜被展示出来给大众直接观看的，这就导致结合关于鉴定的有关规定，鉴定人员基本上也都抱有这种观点，如果网络小说中包含有关于性行为的描写，通常该作品就会直接被认定为是“淫秽小说”。

而实质上，正如刑法的但书条款所规定的，即使小说作品中有描绘色情的情节，但只要具有文学、艺术价值，依旧是受法律保护的作品。虽然网络小说可能在不少人眼中并不算是正统文学作品，其中也不乏一些性相关的描写内容，但许多网络小说的构思、人物的设定、情节的展开、情感的表达通常都是完整的且具有艺术风格的，其核心价值和主要目的并不在于刻画色情，而是为了故事的推进、情感的迸发而自然而然需要的内容。

在实践中，既然涉淫秽物品的案件通常都由治安部门和相关派出所联合办理，并且主导权属于治安部门，那此处就存在一个问题，即抓你的人也是鉴定你小说属不属于淫秽物品的人。非文学、艺术等专业领域出身的鉴定人，通常情况下都会根据所谓“感官刺激”进行鉴定，本质上就是以模糊不清的主观认定标准对小说作品打上结论标签，这样就很容易出现先有观点再决定论证的情况。如果包含描述性情节的网络小说作品都属于“淫秽”的范畴，那么很多带有色情描写的文学名著，是否也要被打上同样的标签？

二、“牟利”不容半点扩大解释

我国《刑法》第三百六十三条明确规定了制作、传播淫秽物品牟利罪必须“以牟利为目的”，也就是说，犯罪嫌疑人、被告人必须有事先存在通过特定行为谋求利润的明确计划或设想，才有构成本罪的主观可能性。笔者了解到，在去年安徽警方对HT作者的跨省抓捕中，被刑事追责的尚且是获利有几万元、十几万元的作者，而在今年兰州警方的抓捕行动中，有多位网文作者表示，她们的小说都是免费发布的，没有任何付费章节，有些只拿到了网站发放的合理稿酬，有些只有屈指可数的几个打赏，有些甚至一分钱都没有从写小说中获取，只是因为读者爱看所以“用爱发电”，却都被警方扣上了“以牟利为目的”的帽子，原因是“小说作品给网站带来流量和会员增长，间接参与了网站的整体营利活动”。

但刑法中的“牟利”应指行为人直接获取经济利益，而非间接或可能的收益。将网站的流量、会员数量贡献等同于个人牟利，本质上是对刑法要件的扩大解释，不符合“罪刑法定原则”。此外，因我国刑法并无规定“以牟利为目的”必须实际上拿到谋取的经济利益，警方便认定网文作者是以“牟利为目的”写小说的。但根据多位作者的发声，我们看到，许多作者最初投身小说创作的动机纯粹出于热爱。有作者称，写作是自己的一种精神寄托；也作者称，自己写的小说有读者在看、有读者喜欢，这是给自己莫大的鼓励，也是对自己的认可，会有骄傲感和成就感。而实践中却将复杂的创作动机和纯粹的创作热情与牟利目的相混淆，将小说发布在具有付费功能的平台等同于“以牟利为目的”，这种冰冷而机械的解读让个人自由表达和创作与犯罪目的之间的边界模糊不清，实际上是压抑了文艺创作的自由表达权。

三、建议尽快建立文学小说作品分级制度

在我国大陆，现有分级制度主要体现于对网络游戏的限制上。而随着互联网的兴起，网络小说方兴未艾，早好几年有不少声音呼吁尽快建立关于网络小说的分级制度，以满足不同年龄段人群的需求。然而时至今日，对于文学小说作品的分级制度依旧未能建立。按照不少网文平台的真实数据显示，大部分网文读者均为成年人，其中有不少读者学历较高，也就是说，大部分网文读者明确具备区分虚构与现实以及分辨是非曲直的能力。而现行的管理制度未建立内容梯度分类机制，几乎是将成年人等同于未成年人“过度”保护起来，限制其自主选择权，避免其接触到与性有关的内容。

当大部分成年读者明确具备自主选择能力时，法律法规仍用统一尺度限制选择、约束创作。将网文作者写的带性描写小说都打击为“淫秽物品”，这种事后的刑事监管已让创作者戴上了沉重的枷锁。分级制度虽非万能解药，但沸沸扬扬的HT作者被抓事件背后折射出多方位问题：如量刑标准未随着网络技术的发展而及时更新出现严重滞后，“淫秽物品”的鉴定缺乏客观统一的清晰标准，“牟利动机”被错误解读等等，实质上这些问题的暴露充分表明刑法没有保持好自己的谦抑性。在现代法治社会的多元价值观下，保护艺术自由、表达自由和保护未成年、维护社会公序良俗应当无明显优先级。即使是被列为世界名著的书籍，也有不少包含性描写，这部分的描写能够让名著内容更为完整、情感表达更为引人入胜，当下却只能一刀切的删除相关情节进行发行，甚至连成年读者也无法看到完整版本。名著尚且如此，更何况“不登大雅之堂”的网络小说呢？在艺术自由、未成年保护和社会风俗之间，不能直接粗暴的以“不良影响”为由彻底消除含有性描写的文学小说作品，应通过合理的制度设计达到三方平衡。

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作者简介

童心怡，华东政法大学刑法学硕士，浙江厚启律师事务所专职律师。执业初期参与办理多起涉黑犯罪、职务犯罪、网络犯罪、传统犯罪案件辩护，参与办理多起刑事控告、申诉案件，办案效果显著。对网络犯罪、刑事非诉业务等前沿领域有一定的研究，职务犯罪、传统犯罪等司法实践问题有较深的理论和实务功底。在浙江省法学会律师法学研究会年会等学术研讨会上发表多篇实务论文。

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