林卫星｜追缴律师费后续：一文读懂刑事案件对财产的强制和处置

前几天，写了篇“律师费能否成为追赃对象？”，得出“特殊情况下可以追”的结论。后台有不少留言，有的赞同，有的反对，还有的不赞成也不反对、只是提问。留言很琐碎，有的涉及对程序法如何掌握，有的涉及对实体法怎么理解。比如：有留言说，“法院执行阶段，民事上的债权都优先于罚金、没收财产刑的执行，何况律师费？”这一问题涉及对程序法的实践掌握。再如：有留言问，“用赃款还银行贷款，可以追吗？”这就涉及对实体法的具体理解。

我向来大度，欢迎观点争论，越针锋相对越好。但考虑到这些留言涉及刑事案件财产强制和处置的方方面面，既无精力更没办法一一回复。写这篇稿子，对留言统一答复，同时也是对财产问题的系统梳理。

刑事案件对财产的强制和处置，非常复杂。如果把追究犯罪说成“对人的审判”的话，财产的强制和处置就是“对物的审判”。对人好判，有罪无罪、罪轻罪重，有充分的程序法保障和实体法标准。对物难办，因为物不会说话，更因为物连着人和事，还涉及复杂的办案程序，实践性更强。

越难办的事，越要条分缕析，“老太太纺线，一手一手的来”。否则就会搅成一团乱麻。

第一个需要厘清的问题是：如何看待刑法刑诉法中对财产措施的表述。

刑法刑诉法对财产处置措施规定的表述，并不完全一致。有的表述用的“追缴”，有的用的“责令退赔”，有的用的“没收”，还有更多的涉及对财产刑的执行。

这一方面是由于刑法刑诉法都颁行几十年了，有的立法年代早，有的晚。时代语言会或多或少的留下痕迹。另一方面更因为，这些表述的差异，不会产生对实践误导。

思考问题以法律体系为基础，决定行动以法律文书为标准。不管财产的状况有多复杂，财产的性质有多难认定，也不论财产的处置有多难办，最终无非是落到“判前”和“判后”两个阶段的要点上。判前的查封、扣押、冻结和判后的拍卖、变卖，抓住这两个点，也就把抓住了涉案财产的牛鼻子。

第二个问题是：如何把握对财产性质的认定。

我们历来重视对人的审判，有罪无罪、罪轻罪重都被翻腾多少遍了。但对物的审判重视不够。实践重视不够，导致对物的审判潦草进行，对财产的性质轻率认定。辩护重视不够，以至于“无罪辩护”成了表演派律师屡试不爽的虚假宣传由头，而对物的辩护却很少有人提及。立法上重视也不够，以至于直到2012年修改刑诉法时，才专门增加规定了对财产的单独审判程序。即：犯罪嫌疑人、被告人死亡、下落不明案件的违法所得没收程序。

俗话说：“没吃过猪肉，但见过猪跑。”如果对物的审判认识的不够清楚、运用的不够娴熟的话，参照对人的审判理解就行。

对财产的查封、扣押、冻结等保全措施，相当于对人的取保候审、监视居住、逮捕等强制措施。对财产的处置，没收、追缴相当于对人判了刑。

第三个问题是：如何在执法司法程序中把握追赃？

我写一篇“追缴律师费”，引起不少关注，也引发一些质疑。对这事大可不必担心。因为，追赃都是要以司法程序为依托的。我那篇文章，针对的是公安机关在办案过程中，在案件移送审查起诉和审判前，可以采取的手段。如果没有案件和正在进行的程序依托，没人追也没法追。

为把这个问题捋清楚，我仍分判前和判后两个方面来讲。

在判决前，刑事案件的办案过程中，公安机关循着资金流水查赃款流向，并据此采取查扣冻措施，是没有障碍的。有的提出：还银行贷款，公安机关可以追吗？有的提出：缴了税可以追吗？还有的提出：饭馆吃了喝了可以追吗？这些问题，都是奔着类比“律师费不可以追”这个结论去的。

实际上，刑事案件的追赃，分理论和实践两个层面。从理论上看，都可以追。如想阻断追赃，应证明是善意第三人。但从实践把握看，追或者不追有个选择和具体掌握的空间。

也不要想当然的用“这是选择执法”、“这不公平”等口号予以批评。执法有弹性，不仅对物如此，对人也是这样。对什么人什么事都一样，理想的社会实际就是想象的社会，是不存在的。

就像对人的追究一样：一个单位犯罪，被追究的一般是分管副总、部门负责人和业务员。但真要用理论上的帮助犯来理解，连单位做饭耍大勺的都能一并追。因为从理论上讲，不给他们饭吃，他们天天饿肚子，也就失去了犯罪的条件。

但理论是理论，实践是实践。理论与实践间的距离，需要用执法弹性来弥合。

在判决后，只能对已采取查扣冻措施的财产进行拍卖、变卖和没收等处置措施。前面说了，对物的审判大体相当于对人的审判。任何财产，要经由专门的司法程序，对财产性质进行认定后，才能依照生效文书予以处置。查扣冻范围以外的财产，连审判都没有经过，没有认定为赃款赃物，即为合法财产，既不能处置也无法处置。

也就是说，收点律师费不用担心，只要办案过程中没有查扣冻，不会被追缴回去。别整天担惊受怕的。

最后一个问题是：判决后能否追缴律师费？

有些判决书中会写：“对于违法所得，继续追缴”。有人担心，判决后会另起追缴程序单独追赃。这是不可能的。因为刑事案件的审判绝大多数必须人和物一并审判。只有极少数才能启动“违法所得的没收”这个特殊的程序，而且还只针对嫌疑人、被告人死亡、下落不明不能到案的情况。

所以，律师费，踏实拿着就行，一般不会有人追。追也不见得追得回去。

文末再说最后一句：“可别给我猛不丁、孤零零的来一句“善意取得”、“律师费不能追”、“公安机关无权追律师费”这样的留言和评论。”每当看到这些留言，我总想到一张单纯而又幼稚的脸，拧着脖子歪着脑袋，像个斗鸡似的咕咕乱叫。既听不懂道理，更讲不清道理。独剩一张形似醉酒的红脸和一张失去脑子指挥的“利嘴”苦苦撑着，外强而中干。

如果律师费都不能追，那所有赃款都可以通过律所洗白。

如果善意取得毫无条件的永远优先，会有哪个律师傻到承认：我的取得，并非善意？