套利操作失败，就是逃汇罪？

作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

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导语：

套利失败让银行亏了3500万，导致定罪？

正文：

假设有个张三想通过外汇涨跌套利，但其并不是通过常规的外汇买卖进行投资，而是通过贸易融资+国内外利息差+汇率差方式试图套利，这种行为是否构成犯罪？构成何罪？

比如张三拥有某进出口贸易公司，其利用转口贸易中的融资机会，虚构转口贸易背景，制作虚假贸易合同等资料，向国内某银行申请开立以境外银行为受益人的融资性保函。凭该保函在境外获得低息美元贷款。

之后，张三将美元贷款兑换成人民币转回国内，投资于大额存单以获取更高利息，（比如张三利用国内银行提供的保函，从境外银行借到年利率只有2%的美元）

同时，张三在国内银行存入保证金并办理美元掉期业务，意图锁定未来汇率，实现未来以低成本人民币兑换美元偿还境外贷款，以存单质押获取利息，降低保证金成本。

然而，因人民币贬值，张三无法根据美金掉期协议拿出足够的人民币向国内银行购买美元，其未能偿还这笔境外美元贷款，导致国内银行代其偿还三千万美元给境外银行，造成国家外汇流失。

这种行为，是否会被认为构成犯罪？是否构成逃汇罪？

根据《刑法》第190条规定，逃汇罪是“公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外的行为，情节严重的行为”

根据（2018）浙1002刑初302号，这一个相对典型的“逃汇罪”判例，它清晰地展示了办案机关如何认定和处理虚构贸易背景套取外汇的行为，该案中的被告人项某，和本文所举案例中的张三类似，最终项某被认定其公司的行为导致国内银行被迫支付了3500万美元，项某作为公司负责人也因为逃汇罪判处有期徒刑。

这里有个关键问题要说明，即法院定罪的关键在于抓住了其本质：违反规定，将境内外汇非法转移至境外。

犯罪行为的定性：非法转移境内外汇

这项操作的危害实质，并非逃汇罪法条中“将外汇存放在境外”，而是 “非法将境内外汇转移至境外”。“境内外汇”的来源：表面上，是境外银行发放的贷款。但法院认定，这笔贷款的本质是基于国内银行信用（保函）而产生的或有负债。当国内银行代其偿还时，动用的正是银行自有的，大量存放在境内的外汇资产。而张三的操作非法性在于，通过欺骗手段（伪造单据），诱使银行开立保函，最终导致银行境内的外汇资产被强制用于偿还境外债务。这个过程，就是将境内外汇非法转移至境外的过程。

司法机关和外汇监管部门会对复杂的金融交易进行“实质重于形式”的审查。无论交易结构设计得多么复杂精巧，只要核心是虚构背景、欺骗银行、套取外汇，都会被穿透性认定其违法本质。

但是，从辩护角度而言，这种穿透式的监管，有一个重要的问题，就是有通过刑事手段保护银行利益的嫌疑。因为从逃汇罪“将境内外汇非法转移到境外”的罪状表述来看，所谓逃汇罪，是指“公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外的行为”。很明显，项某是因为套利操作失败，导致定罪。但是，在本文举例的案件中，本质上是国内提供保函的银行把美金支付给了国外银行，这种行为的前提，是来自于国内银行的担保约定，其支付本身是根据担保约定的履约行为，笔者认为，这种行为要被认定为“将境内外汇非法转移到境外”存在争议。

所谓“把境内的外汇非法转移到境外”，本质应该是项某通过一些手段，把自己的外汇非法转移到了国外，或者帮助他人非法转移国内外汇到境外，但是本案的银行因为提供担保而支付的美金，是一种履约行为，美金最终支付给了国外提供贷款的银行，项某的行为确实造成了国家的外汇储备无辜损失，但是这种行为和“非法转移外汇”的罪状描述，依然不符合，本案认定为逃汇罪，有类推解释之嫌疑。

还有一个重要理由，本案的涉案金额

在（2018）浙1002刑初302号案中，逃汇的涉案金额，确定为3500万，依据就是国内银行因为项某的担保申请，被迫支付了3500万美金给国外放贷银行。

那假设，项某当时如果没有遇到人民币贬值，而是升值，他就可以自己购买美金支付外币贷款，国内银行的担保没有生效，不用支付任何担保金额，即支付款项为0，那难道项某的涉案金额就要定为0？那就是无罪？难道项某是否定罪的依据，是来自他是否赚钱？决定于他是否有挣钱能力？

这种思路显然是有问题的。本案的根本在于，项某的行为，是否应该被确定为逃汇罪，存在法律适用问题上的争议，或者是当前对于该罪立法思路和司法实践存在不一致的问题。

比如（2018）闽01刑终850号案件中，这个案例与项某案在手法上有显著区别，是另一种非常典型的逃汇罪模式，其核心在于通过虚构贸易背景，将境内人民币贷款转换为外汇并非法转移至境外：

该案中，第一步，境内融资：涉案公司鑫东华公司先通过固定资产担保企业联保等方式，获得4.8亿元银行人民币贷款

第二步，境外设置壳公司：在香港设置基隆公司

第三步，虚构合同单据：鑫东华与基隆公司签订虚假的《代理采购合同》

第四步，骗取外汇：凭借虚假的合同，利用贷款的人民币，向银行购汇支付货款，约6千万美元。

第五步，资金出境：美金打入基隆公司账户。

该案属于非常典型的逃汇罪“将境内外汇非法转移到境外”的行为模式，相比于存在争议的项某案，该案的典型性，足以进入人民法院案例库。

而在人民法院案例库中，目前仅有一则逃汇罪案例，也是一起“将境内外汇非法转移到境外”的典型案例（院（2018）沪0115刑初4828号）。该案例（上海某实业发展有限公司等逃汇案）是诠释 “以套利为目的的虚假转口贸易” 如何构成逃汇罪的又一经典判例。这个案例与之前讨论的项某案有相似之处，都是通过虚构贸易背景来实现非法目的。但具体手法上有所不同：项某案主要是通过骗取银行保函获得境外贷款进行套利；而本案则是通过完全虚假的转口贸易，没有任何真实货物流转，纯粹是为了套利而设计的一套资金流转方案。

第一步：搭建舞台——设立境内外关联公司

被告人先在中国（上海）自由贸易试验区设立上海某实业公司作为操作主体。

随后，在香港等地设立或控制了安某公司、融某公司、元某公司等多家境外公司。这些公司均由同一实际控制人（朱某光）操控，是用于“左右手”交易的“幌子”公司。

第二步：虚构贸易链条与合同

以上海某实业公司作为虚假的“贸易中间商”。指派其控制的境外公司（如元某公司和安某公司）分别扮演虚假的“上游卖家”和“下游买家”，然后在这些关联公司之间签订虚假的背对背购销合同。例如，虚构元某公司卖一批货物给上海某实业公司，上海某实业公司再转卖给安某公司。

第三步：制作道具——伪造关键单证（提单）

由于涉及进出口贸易问题，因此，被告人设计了一系列的虚构的合同，伪造相应的提单。这份提单所记载的货物、船名、航次等信息全是假的，或者是通过“货代”违规开具的。同时，伪造配套发票、箱单等一系列单证，形成一套形式上完整的贸易单据。

第四步：申请付汇，资金出境

上海某实业公司以向“上游卖家”（元某公司）支付“货款”为名，将全套虚假单据提交给境内银行，申请购汇和付汇。银行审核单据表面无误后，从其账户中扣除人民币，购买相应外汇（美元），并将这笔美元外汇支付到元某公司在香港的银行账户。

至此，境内外汇成功被转移至境外。（逃汇行为由此完成）

第五步：营利模式——资金的最终去向

资金进入境外关联公司账户后，并未用于任何真实采购。操作人可以通过以下方式处理：

1循环操作：资金可能在几家境外关联公司之间多次流转，以掩盖其最终去向，并可能被用于支付下一轮虚假贸易的“货款”，从而持续套利。

2沉淀套利：资金最终沉淀在境外公司账户中，用于进行其他投资、购买资产，或利用境内外利差、汇差进行套利，行为和前文所述的项某案类似。

3对敲回流：如果需要将利润或本金以某种方式汇回境内，可能会采用其他方式（如虚假的外商投资）进行“对敲”，完成资金的循环。

而本案确定的涉案金额为1.29亿，即被告人通过虚构贸易背景，向银行骗购的外汇金额。

总结：

我门通过总结“项某案”与“鑫东华案”、“上海某实业公司案”，揭示了司法实践中两类截然不同的逃汇模式：一类是像后两者那样，直接通过虚假贸易将境内外汇骗购并转移至境外，其行为与《刑法》第一百九十条的罪状描述契合，典型性无可争议；另一类则是“项某案”所代表的复杂金融操作——通过骗取银行信用为自己增信，从境外获取资金进行套利，这类案件，如何定性，如何确定涉案金额，目前来看，还需要更多的研究和探索。