北京
问：挂靠人是不是实际施工人？挂靠人如何向发包人主张工程款？
答：实际施工人分为违法分承包人、转承包人、挂靠人三类。挂靠人不具备施工资质，以有资质建筑企业的名义承揽工程，存在名和实的分离，挂靠人是实际施工人。
挂靠人如何以自己的名义直接向发包人主张工程款？根据 2022 年 1 月 7 日最高人民法院民一庭发布的会议纪要，发包人知道或应当知道挂靠人实际施工的， 双方之间成立事实合同关系，挂靠人请求发包人支付工程款，予以支持。
然而，大多数情况下，发包人对挂靠人实际施工事实不知情，主观上是善意，尤其是使用国有资金的工程，发包人不可能认可这一事实，这恰恰是挂靠人急需维权的现实情况。
挂靠人直接向发包人主张工程款存在一定争议。根据最高人民法院民一庭主编的施工合同司法解释理解与适用一书的观点，发包人对挂靠人实际施工不知情，可以按照转包处理。实践中， 挂靠人通过代位权诉讼或者通过债权转让，也可以获得支持。
特别需要澄清的误区，根据2022 年1月7日最高人民法院民一庭发布的另一条会议纪要，施工合同司法解释第43条不适用借用资质（挂靠），客观而言，挂靠和转包违法分包的构造不同，第43条确实不适用于挂靠，但是挂靠人仍然是实际施工人。（文/和铭律师）
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