别理解错了，“酌定不起诉”也是无罪

作者：吴单律师，广东广强律师事务所

如需咨询或转载，请联系作者本人

01

在刑事诉讼中，检察院认为当事人不满足起诉条件或不需要追究刑事责任的，可以作出不起诉决定，具体有五类：法定不起诉、存疑不起诉、酌定不起诉、未成年人附条件不起诉和重大立功不起诉。

其中，常见的不起诉情形是前三类，法定不起诉、存疑不起诉和酌定不起诉。

根据刑诉法，当事人没有犯罪事实的，检察院应当作出（法定）不起诉决定；认为证据不足，不符合起诉条件的，检察院应当作出（存疑）不起诉；对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或免除刑罚的，检察院可以作出（酌定）不起诉决定。

实务中，法定不起诉和存疑不起诉的情形较少，因为“没有犯罪事实”既包括当事人完全没实施涉罪行为，也包括当事人虽然作出了涉罪行为但未达到立案追诉标准（情节显著轻微、危害不大）而不认为是犯罪事实。

对于后一种情形，理论上应当予以法定不起诉，但检察院出于各种考虑，往往以在案证据不足为由予以存疑不起诉。

那么，问题来了：

对于那些确实存在犯罪事实的当事人，为何也可以不起诉、不处罚？

被酌定不起诉的当事人，属于罪犯吗？

02

首先，不需要判处刑罚≠免除刑罚。

关于酌定不起诉，刑诉法提到了两个条件，“不需要判处刑罚”或“免除刑罚”，满足其一即可。

字面上看，这两个条件的意思一样，实际上二者内涵完全不同。

“不需要判处刑罚”，在刑法中并无对应的具体规定，张明楷教授提出可理解为当事人的犯罪情节轻微，不具有予以特殊预防的必要性，故检察院结合具体案件事实自行判断即可。

“免除刑罚”，指的是对当事人免予刑事处罚，即可不追究刑事责任，进而根据刑法第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。

但不追究刑事责任，不代表不追究行政、民事等其他责任。实务中，对于酌定不起诉的当事人，检察院可通过行刑衔接机制将案件移送至主管部门，并对当事人予以训诫、赔礼道歉、行政罚款、具结悔过等处罚或处分。

其次，“刑事处罚”≠“刑罚处罚”。

根据刑法，“刑罚处罚”就两大类，主刑（管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑）和附加刑（罚金、剥夺政治权利和没收财产）。

而“刑事处罚”，指包括刑罚处罚在内的一系列与追究刑事责任相关的措施，如刑事拘留、逮捕、取保候审、监视居住、定罪免罚、缓刑、拘役、有期徒刑等。

可见，“免予刑事处罚”意味着不再对当事人追究一切刑事责任，虽然其存在犯罪事实，但犯罪情节轻微而不需要予以特殊预防，故检察院认为“有罪不诉”，进而酌定不起诉。

为什么刑法中还有“免除处罚”的规定？

根据刑法总则，当事人具有从犯、自首、立功、正当防卫、紧急避险、预备犯、中止犯、胁从犯、盲聋哑等9种情节的，可免除处罚。

根据刑法分则，涉嫌对非国家工作人员行贿、挪用公款、拒不支付劳动报酬、非法种植毒品原植物、贪污、行贿、介绍行贿等6类案件中，符合一定条件的，可免除处罚。

也就是说，对于上述6类特定罪名的案件，符合相应条件的，法院可直接决定免除处罚；对于其他罪名的案件，具有上述9种情节的，法院可酌情决定免除处罚。

可见，这里的“免除处罚”仅指免予刑罚处罚，但法院仍应宣判其构成犯罪，即“定罪免罚”。

03

综上，酌定不起诉中的“犯罪情节轻微”，一般指虽然存在犯罪事实但未达到立案追诉标准；“不需要判处刑罚”，指当事人不具有相应情节，但检察院综合全案事实后认为对当事人无需进行特殊预防进而不起诉；“免除刑罚”，指当事人具有特定罪名或相应情节，检察院综合考量后决定不起诉。

在犯罪情节轻微的前提下，无论符合哪种情况，检察院都可依据刑法第37条决定予以不起诉。

酌定不起诉，也是不起诉，虽然是“有罪不诉”，但案件止于审查起诉阶段，未移送法院审判。

根据刑诉法第12条，未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。根据《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》，当事人涉嫌犯罪，但法院尚未作出生效裁判，或检察院作出不起诉决定，或办案单位撤销案件、撤回起诉、对其终止侦查的，均属于无犯罪记录人员。

换言之，除人民法院生效裁判文书确认有罪外，其他情况均应当视为无罪。

所以，即便检察院认为当事人“有罪”而酌定不起诉，但案件实际并未经过法院审理，当事人依法不构成犯罪，不属于罪犯，也没有犯罪记录。

2019年，两高三部发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，明确提出“完善起诉裁量权，充分发挥不起诉的审前分流和过滤作用，逐步扩大相对不起诉（即酌定不起诉）在认罪认罚案件中的适用。对认罪认罚后没有争议，不需要判处刑罚或其中可能判处免刑的轻微刑事案件，检察院可以依法作出（酌定）不起诉决定”。

也就是说，即便在审查起诉阶段启动了认罪认罚程序，对于符合“犯罪情节轻微”“不需要判处刑罚或可免除刑罚”等情形的案件，控辩双方协商一致后，当事人仍可争取到酌定不起诉的结果。

04

司法实务中，在一些可能刑期在三年或五年以上的案件中，依然可以争取到酌定不起诉。

磐检一部刑不诉〔2020〕345号，

C某明知本人不具备外汇经营资质，仍以营利为目的，通过微信、QQ等方式从他人处收购美元，再向上家出售，从中获利共计10万元人民币。到案后，C某退出全部非法获利，公安机关以非法经营罪为由移送审查起诉。

检察院认为，C某的行为符合非法经营罪的构成要件，但其犯罪情节轻微，且具有坦白、退赃、认罪认罚等从宽情节，依据刑法不需要判处刑罚，故决定对C某（酌定）不起诉。

京丰检二部刑不诉〔2020〕125号，

张某某（不在案）伙同Z某（另案处理）、S某等人，利用B公司名义非法买卖外汇，非法经营数额达人民币5亿余元，严重扰乱金融市场秩序。其中，S某在入职成为公司员工期间，有帮助公司客户填写、审核、提交换汇申请材料等帮助行为。

后S某被某公安分局抓获并被指控构成外汇类非法经营罪。

检察院认为，S某实施非法买卖外汇的行为，但在共同犯罪中系从犯，犯罪情节轻微，初犯且自愿认罪认罚，根据刑法可以免除刑罚，故决定对S某（酌定）不起诉。

龙检刑不诉〔2019〕18号，

林某（另案处理）注册成立G公司并担任法定代表人，通过网上商城推行消费返还100%模式，宣称在平台商城注册成为会员，会员消费满100日后返还100%消费积分，消费积分可继续消费，会员推荐他人加入还可获得直接提成和间接提成。

L某加入该公司后，在林某的指挥下，在公司总部协助从事接待群众、客服、宣传等工作，并不断积极发展下线，鼓励、引诱他人注册成为会员。

后某公安分局以L某涉嫌组织、领导传销活动罪移送审查起诉。

检察院认为，L某的行为构成组织、领导传销活动罪，但其系从犯，加入时间较短，犯罪情节轻微，具有从轻处罚情节，故决定对L某（酌定）不起诉。