林卫星｜律师对办案机关形成制约的规律性做法

谈到监督和制约，大家可能听着都比较刺耳，甚至有不少人觉得反感。“我自己干，想怎么干怎么干，让你一搅和，反倒不好干了。”记得前些年，我跟最高法院巡查组到地方法院进行司法巡查。座谈过程中，有地方法院的院长开玩笑说：“现在司法机关是弱势群体。”并总结了司法工作在“十三个之下”：在党的领导之下，在人大的依法监督下，在政府的支持下，在政协的民主监督之下，在新闻媒体的舆论监督之下，在群众的关注支持之下……”这是开玩笑的说法，但同时也证明了监督和制约无处不在。越是权力重，处理的利益越复杂，越要慎重稳妥。而慎重稳妥，最需要的是监督制约。毕竟，人是靠不住。

“好的制度可以使坏人变好，而坏的制度可以使好人变坏。”制度就是监督制约。说直白些，整部刑事诉讼法，写的就是“监督制约”四个字。公检法三机关之间的监督制约，规定在刑诉法的基本原则里，也体现在刑诉法的具体规定中。律师对公检法的监督和制约，更多的写在了刑事诉讼具体的制度当中。

但实践中常有律师抱怨：“谈什么监督制约？能做样子听听意见，就算不错了。”还有不少人有些自卑心理和气馁想法：“说白了，就是律师不受办案机关尊重。办案机关有优越感。”如此等等，不一而足。这些想法，有些是个人性的，不值得回应；有些带有普遍性。需要专门研究和考虑应对方案。

我一直在总结律师对办案机关形成监督制约的规律性做法，也形成了一些认识。这次讲课的最后一部分，就专门讲讲这个问题。

一、谁欢迎监督，谁排斥监督？

任何权力可能滥用。作为个人的私权利，也是一样。所以监督制约非常重要。但大家有没有考虑一个问题，谁、在什么情况下，欢迎监督？和谁、在什么情况下，排斥监督？

我举两个例子。

一是，立法工作的例子。

很多时候，立法工作在面对舆论上，也是左右为难。主动拥抱舆论，有利于普法和加强社会对法律的理解。但同时也可能被误读被攻击甚至被裹挟。回避舆论，重大立法连个明星绯闻的热度都不如，又明显对社会生活影响不够，不足以使法律规定走进车间学校，摆在田间地头。

但无论法律怎么被误读，立法机关从来不“改正”，甚至都不回应。为什么？对法律的认识有个过程，法律效果的好坏，更不是靠争论就能解决的。得靠“用”，靠实践来检验。

群众对法律的认识，随着实践的深入，会越来越清晰；具体法律规定的利弊大小，也要靠具体应用来检验。

把检验的重任交给实践，是需要勇气的。这个勇气来自于哪里？来自于“不夹杂私货”，不徇私舞弊，没有利益输送。由此才能“面对舆情，名正言顺，一笑了之。”

二是，具体执法过程的例子。立法是画蛋糕，执法是具体的切蛋糕。两者都需要监督。但在具体执法过程中的监督，就很难实现。我前面讲，公安侦查阶段的辩护非常重要。有人给我留言说：“公安一般都是给律师黑脸，还谈什么辩护呢？”

如果遇到这种情况，就必须立即产生警觉。“事出反常必有妖。”把案子捏在自己手里，既不与嫌疑人的律师沟通，也不与被害人的律师交流，完全按自己的意见办。由此就可以为所欲为。这在表象上已经证实了“谋私”。

想办好案子的，都主动接受监督，多听听意见至少可以少出现错误。不想办好案子的，才回避监督、拒绝监督甚至打压监督。

二、哪些案件容易接受监督，哪些案件容易排斥监督？

前段时间，和几个同学在一起喝酒。他们“都很坏”，用我的话说，叫“没一个好人！”其中有一个聊起来我做的一个民事案件，并对思路、打法和效果赞不绝口。另一个插话说：“你还做民事案件啊？不是刑事吗？”还有一个更坏的插话说：“全靠运气！”

这些都是玩笑话，没有什么关系。

我重点想说的是，民事案件和刑事案件没有不可逾越的鸿沟。若分起类来，所有的案件只有两种：一种是有案外的、法外的幕后操纵因素的；另一种是没有这些因素，单纯是法律适用、事实厘清这些案内因素的。

两者比较，后一种情况更容易接受监督，生怕搞错了。我前段时间去所里，每次都还见不到我的助理王斐汀律师。我就问“小王呢”？他们回答我说：“开庭去了。”“有那么多庭开吗？比我还忙。”“二审的医疗纠纷，鉴定人出庭都两次了，法院仍然还要再让专家证人出庭。”

“哦，那这是没有案外因素的案子，法院想处理好。”

我常说：“越明显的违法，越难纠正。”可不嘛。幕后因素和幕后力量如此重大，以至于连基本的程序和颜面都不顾了，纠正起来能不复杂吗？

越是公正执法司法的案子，越欢迎监督；越是夹杂私货的案子，越排斥监督。说白了，就是这种案子需要“暗箱操作”。

三、针对案件类型，形成制约的规律性做法是什么？

明确了案外因素操纵和仅有案内因素两种分类，明确了欢迎和排斥监督的案件类型，就很容易总结规律性做法，对症下药。

没有案外因素的，大家讲的是法律，争论的是事实，用好用足诉讼制度和诉讼程序就行了。“该说的一定要说，该提的一定要提，不要错过了程序节点，更不要忽略了重要事实。”

更重要的是，有案外因素的怎么办？

我记得前段时间学习邓小平文选。小平同志与撒切尔夫人谈香港回归问题时，说：“收回香港主权，无非有两种方式，一种是协商。这种方式，大家都满意，也都受益。另一种方式就是斗争。如果英国政府不同意和平回归，我们将考虑收回香港主权的时间和方式。”

小平同志多伟大！他针对的是香港回归问题，但其中的道理适用于一切社会现象和社会问题。

干什么事都一样，无非就是两种：协商和斗争。协商不成，就是斗争。

斗争是讲技巧和策略的，更要讲针对性。我办一些明显有幕后因素的案子，有些案子这种非法因素还很重。但到办案机关一般都会先说：“咱们还是先礼后兵。如果依法办事，逐步推进，咱们共同想办法把事情妥善处理好。”“但如果不讲道理，那解决的办法就更多了。”

“因为，对律师来说，讲道理要依法。而如果不讲道理，法外的空白之处，都可以为我所用。”