有罪？无罪？｜蓝天彬律师《正义不倒》连载28

办理疑难复杂案件，是刑辩律师的必经之路。

越是疑难复杂案件，越需要辩护律师沉着冷静，打出一套组合拳，全力争取当事人利益。

史晓明（化名）涉嫌合同诈骗336万余元，华东K县法院一审判处有期徒刑十年。

2022年1月，我介入二审辩护，认为是民事纠纷，不构成合同诈骗罪。类似案件二审有罪判决已经生效，这让辩护工作难上加难。

经过我们顽强的无罪辩护，华东M市中级法院撤销案件，发回重审。

近日，K县法院重新审理，改判四年半，实报实销，当事人恢复自由。

一审认定合同诈骗336万余元

跨境电商网店店主史晓明与国内一家第三方支付公司签订服务协议，委托跨境支付业务。双方因国外买家拒付账单产生纠纷。第三方支付公司报案后，史晓明涉嫌犯合同诈骗罪被公安机关刑事拘留，后一审获刑十年。

一审法院认定，被告人史晓明与Y信息技术有限公司(以下简称:Y公司)经协商达成合作意向，Y公司作为网络支付服务提供商,为史晓明的电子商务业务提供网上外币银行卡支付结算业务。2017年11月7日，史晓明开始向境外信用卡用户发货。2017年11月22日，史晓明以“沈某某”的名义和Y公司签订支付服务协议。2017年11月24日，史晓明以自己的真实姓名与Y公司再次签订支付服务协议。协议约定，若史晓明发送实物给客户的，应当要求客户收到货物后在收货单上签字确认，并妥善保留该收货单据。当出现客户拒付或否认交易等纠纷时，史晓明应积极配合Y公司及银行、中国银联、国际信用卡组织、司法机关、金融监管机构等的调查工作，及时准确的提供相关交易信息和上述收货单据。双方约定订单完成交易后，由Y公司先付60%的货款给史晓明，待买方确认货款后，再将货款的35%支付给史晓明，货款的5%为Y公司服务费用。

2017年11月7日至2017年12月17日期间，被告人史晓明发现Y公司的支付存在漏洞，利用国际信用卡支付不需要密码的特点，通过填写不真实的购买交易和虚假的快递信息，使境外信用卡持有人的钱款被划转到第三方支付平台和关联的银行后，X公司将相关销售货款按照合同约定支付给史晓明。境外信用卡用户在发现被骗后有拒付权限，后大量境外信用卡用户拒付，导致销售款项被转回给境外信用卡用户，造成X公司损失。

自2017年11月7日至2017年12月17日，被告人史晓明在X公司结算的交易未拒付共计金额为812万余元，按照合同约定X公司应支付给史晓明95%的货款即771万余元。后X公司发现史晓明商户为150692号的交易记录中自2017年11月8日至2017年11月29日期间共计有17500余笔被拒付，拒付交易金额共计人民币1361万余元，其中货物损坏/名不符实、重复扣账、已取消的循环交易、重复交易等类拒付金额，合计52万余元，其余拒付原因显示为:持卡人未授权、没有授权交易、欺诈。X公司在2017年11月20日至2017年11月29日，实际已经支付给史晓明1160万余元，扣除X公司应当支付的未拒付部分的货款771万余元及正当拒付部分的货款52万余元，史晓明实际诈骗金额为336万余元。2017年11月29日，X公司发现被骗后，关闭支付通道，并停止向史晓明支付余下的款项。

2018年12月21日，X公司法定代表人丁力（化名）向华东K县公安局报案。2019年1月17日，立案侦查，同年1月24日将被告人史晓明抓获。史晓明归案后未如实供述自己的犯罪事实。

从质疑一份证据开始

我和助理阅卷后，认为事实不清、证据不足，尤其是电子数据、银行流水问题重重。我们决定主动出击，鉴于时间紧，案件疑难复杂，我们从一份证据着手，先向中级法院提交《二审公开开庭审理申请书》和《调取证据申请书》等材料。而后，我们再撰写新的《法律意见书》，全面论证不构成合同诈骗罪，而是民事纠纷。

这种案件，当面沟通极有必要。我和中院法官打电话预约时间。

我说，这个案件争议很大，证据问题很大，我们希望能够预约时间当面交流，您看明天或后天是否有空？

法官说，你有没有书面意见，先提交书面辩护意见，我们看过后再说。

我说，我们有书面的意见，同时我们也希望当面沟通，我们当面言简意赅地说一下观点，然后再提交书面意见，这样会更好一些。

几次反复拉锯之后，法官最终同意确定当面谈话时间。

2022年1月19日，见到法官后，我以一种平和的方式开场，对法官说，这个案子争议很大，我们律师的工作既是为当事人辩护，同时也是协助司法机关查清真相，首先事实要查清楚。

法官说，你这句话讲得对，这点我赞同，你接着说。

我一面把《二审公开开庭审理申请书》递交给法官，一面说，本案的证据问题重重，仅就K银行北京市分行以及Y银行北京市分行出具的拒付记录而言，合法性、关联性、真实性均存疑，申请公开开庭审理本案，以便于查清事实。

一、从证据的合法性来看，两家银行出具的拒付记录均有形式上的问题，不能作为证据使用。

二、从证据的关联性来看，两家银行出具的拒付记录中没有主体信息，没有记录显示与史晓明有关。

三、从证据的真实性来看，两家银行出具的拒付记录不能与随卷所附光盘中的105692订单情况电子表格对应，真实性存疑。

本案还存在一个重大问题，同一份证据居然用来证明两个人不同的犯罪事实。K银行北京市分行的拒付记录，既用来证明万向飞（化名）的犯罪事实，又用来证明史晓明的犯罪事实，而两人的涉案事实和金额显然不同。

我们还向中级法院递交K银行数据和Y公司数据对比表、Y银行数据和Y公司数据对比表，数据相互矛盾、冲突。

法官对我们的数据对比表很感兴趣，详细问我们是怎么做的。

我接着说，这只是初步的对比，接下来我们会针对近万笔数据逐个比对，到时候证据的问题会暴露得更充分。

法官说，我建议你们的思路是把犯罪金额降下来。

我说，我们会从整体去论证是否构成犯罪，接着再论证犯罪金额的问题。

法官说，建议你们一次性把所有的意见提交。

我说，这个案子问题很大，我们在研究过程中可能会有新思路，到时候需要补充的时候，我们也应该要补充。

这次和法官见面，让法官直接感受到辩护人在较真。

接下来，随着研究深入，我们前后提交六份《法律意见书》，多份申请书。

从四大方面论证不构成犯罪

2022年2月28日，我们和法官再次见面，提交详细的第一份《法律意见书》。我们认为一审刑事判决书认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法、量刑畸重。本案属于民事纠纷，属于可变更、可撤销的合同纠纷，完全可以通过民事诉讼解决，不需要上升到刑事手段打击。

一、关于事实，史晓明和Y公司发生支付结算纠纷，史晓明始终愿意退款，只是双方对于退款金额有争议，不应认定构成合同诈骗罪。

（一）史晓明使用化名签订第一份合同有合理解释，且随后重新签订合同时使用真名，双方达成支付服务民事法律关系。

（二）双方明确约定当拒付率达到35%，超过35%的拒付金额由史晓明承担。史晓明也多次表态愿意承担，只是对金额有异议。

本案中，拒付率约为60%，超过35%，根据协议约定，应当由史晓明承担，史晓明也多次表态愿意承担。双方的争议焦点在于史晓明希望丁力提供退款流水单，便于查清拒付的真实比例和金额。这完全是履行合同引发的纠纷。

二、关于证据，现有证据不能证明上诉人史晓明构成合同诈骗罪，史晓明并未采用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取财物。

（一）一审认定史晓明填写不真实的购买交易和虚假的快递信息的证据不足。

首先，史晓明是收单的，是从冯英（化名）处收单后发货。

其次，快递信息显示妥投，证实真实发货并到达指定地点。史晓明的订单，大部分都可以通过EMS平台查询。

（二）外国客户是否拒付、拒付原因、拒付比例、拒付金额均存疑。

首先，Y公司提供的拒付数据并非原始数据，是否与上家一致存疑，包括北京Q信息技术有限公司（已解散并注销营业执照）和深圳市P信息技术有限公司。Q公司和Y银行北京分行结算。P公司和K银行北京分行结算。外国客户是否有拒付，司法机关应当提供银行原始拒付凭证或流水，并且要和Y公司的拒付数据一致。而从目前来看，银行数据和Y公司数据差距很大。

其次，拒付原因存疑，亦有可能是正当的拒付理由。外国客户拒付的理由可能有多种多样，除了史晓明的原因，亦有可能其他原因。例如，即使货物质量没问题，有的客户收到货物后仍不满意，进而拒付；银行多扣了金额，导致客户拒付，这一点在证据材料中很明显，有的订单金额112.85元，竟被K银行扣去276.01元，差额达163.66元，增加了145.67%，显然在这种情况下客户会选择拒付。有的订单金额为733.52元，竟被Y银行扣去2851.77元，差额达2118元，增加了288%，客户选择拒付是完全正当的。同时，也不排除物流环节导致货物丢失、被海关扣关、货物损毁等情形，导致拒付，甚至也不排除外国客户收到货物后，利用180天拒付权限的漏洞进而恶意拒付的可能性。

再者，拒付比例和拒付金额存疑。Y公司的拒付数据真实性存疑，不排除Y公司后台修改的可能性，事实上史晓明质疑的也是拒付数据过高，有可能被篡改。司法机关应当对Y公司、Q公司、P公司、Y银行、K银行的数据进行取证、筛选、核对，从而确定拒付比例和拒付金额。

三、关于法律适用，本案属于民事欺诈，属于可变更、可撤销的合同纠纷，不构成合同诈骗罪。

诈骗犯罪与民事欺诈有诸多相同点。司法实践中，应当正确认定诈骗罪，将其与民事欺诈准确区分。本案属于民事欺诈，属于可变更、可撤销的合同纠纷。我们从欺骗内容、欺骗程度、欺骗结果等方面，论证不构成合同诈骗罪。

四、关于程序，本案一审存在诸多违法违规之处。

五、Y公司和丁力并未产生错误认识，并非基于错误认识处分财产，丁力的陈述真实性存疑。

这次，我们再度提交《调取证据申请书》，申请调取史晓明在Y公司结算的拒付和未拒付交易清单和银行流水记录。申请调取第三方支付机构关于史晓明的拒付和未拒付的所有交易清单和银行流水记录，以便于比对。申请调取Y公司划扣国外客户款项的银行流水记录、客户拒付之后银行给Y公司的回执。申请调取史晓明已妥投及没有拒付的订单。申请调取深圳市X网络科技有限公司与深圳市P信息科技有限公司关系的材料。申请调取史晓明与丁力、刘某某、戴某某、林某某等Y公司人员的微信聊天记录和qq聊天记录、通话记录等，以便于证实双方一直在沟通退款事宜，系支付结算引发的合同纠纷。

辩护形成狂轰滥炸的气势

我们的辩护形成一种狂轰滥炸的气势，扎扎实实，有理有据。

在第一份《法律意见书》中，辩护人本案属于民事纠纷，属于可变更、可撤销的合同纠纷，完全可以通过民事诉讼解决，不需要上升到刑事手段打击。

紧接着，我们提交第二份《法律意见书》。辩护人仍然不认可一审判决，不认可Y公司提供的拒付数据。何况，即使按照一审判决的逻辑，即使按照Y公司提供的拒付数据，本案一审认定实际诈骗金额同样存在计算错误的问题。

一、正当拒付金额不止52万余元，至少有191万余元。

二、未拒付金额不止812万余元，按照合同约定应支付给史晓明的货款也不止771万余元。

期间，我们和市检察院承办检察官也多次当面沟通，多次提交《法律意见书》。

虽然形势不明，我们多管齐下，全力以赴，置之死地而后生，希望法官和检察官能够从内心确认案件存在问题，而不是沿着惯性维持，从而推动案件转向。

整个春节假期加班研究

接下来的整个春节假期，我和助理加班加点，继续研究这个案件。我们把近万条数据逐一比对，形成上百页的两大表格。

助理和我说，白天走亲戚，晚上不留夜，回来抓紧时间整理数据，每天整理一部分，前后花了20天，终于完成初步比对。

我们这种极度较真的态度，法官和检察官应该是印象深刻的。

我和助理还仔细研究史晓明等人的微信聊天记录，又有新的发现，从一些证据未经质证的角度出发，某种程度上就是新证据，而且是有利于我们的新证据，于是我们又提交第三份《法律意见书》。

一、新证据显示史晓明是收单的，是从冯英处收单后发货。

二、新证据显示Y公司给史晓明新开商户号150812，证明不可能是诈骗，如果是诈骗，Y公司不可能继续给史晓明开新号。

三、新证据显示Y公司存在虚增拒付率20%的情况。

四、本案证据链条断裂，各方层层合作，但交易清单和银行流水记录不完整，不能排除合理怀疑，不能得出唯一结论。

五、持卡人未授权、未授权交易、欺诈等原因引发的拒付，不一定就指向史晓明涉嫌合同诈骗。

第一次延期审理

马上三月份了，审限快到了，法院迟迟没有新的进展。

我和法官说，鉴于案件疑难复杂，由我们提出申请延期审理。

我们此前已经提交了《调取证据申请书》、《证人出庭申请书》和《庭前会议申请书》。鉴于需要通知证人（被害人）到庭，鉴于调取证据需要时间，且史晓明涉嫌合同诈骗罪一案审限将近，故申请贵院对史晓明涉嫌合同诈骗罪一案延期审理。

法官同意延期审理。

是否有真实发货成焦点

2022年4月，法官主动打电话给我，交流几个问题。

法官问，是否有真实发货。

我说，我认为是有发货的，国外客户不是傻子，如果全都没有真实发货，未拒付的比例一定远低于40%，认为史晓明没有真实发货不符合常理。

法官还问，银行流水和Y公司提供的拒付记录怎么比对的。

我说，可以通过“银行卡号”进行对比确认，史晓明的诈骗金额远低于一审认定，甚至算下来没有诈骗金额。

交流完毕，我根据电话内容和事实、证据，再度提交新的《法律意见书》。

一、史晓明有真实发货。

二、“银行卡号”是对比银行流水与Y拒付记录的关键。

不断挖掘证据漏洞

我和助理每隔一段时间，就拿出案卷材料研究，尤其是电子数据，果然有所发现。

补充侦查卷1，史晓明拒付订单明细、回访录音、邮件光盘中，将《692邮件回复截图》中的回访邮件按订单号，在史晓明订单分析光盘中《10569订单情况》中检索，回访邮件的回复内容与Y提供的表格中的拒付理由对比结果如下：回访邮件共68条，回复内容与拒付理由不一致的合计60条，占比88.2%。回访邮件共68条，回复内容与拒付理由一致的合计8条，占比11.8%。

当我们把这些信息告诉法官，法官也有点惊讶。

长久等待后发回重审

这个案件，经过我们坚持不懈的辩护，法官和检察官犹豫起来。

2022年6月，在长久等待后，市中级法院认为原审判决事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回重审。

这是关键一步。意味着案件回到原点，意味着案件充满各种可能性。

申请更换检察官

律师要穷尽一切合法合理的手段，维护当事人利益。

案件发回重审后，我到检察院询问，发现还是原来的检察官办理这个案件。

我和原来的办案检察官预约时间，当面深入交流一个多小时。

检察官坚持认为有罪。

在这种情况下，我打开天窗说亮话，坦率地和检察官说，我认为发回重审的案件，应当更换检察官，我将申请更换检察官。

检察官说，这是你的权利。

我提交《更换检察官申请书》，虽然现行法律法规对发回重审案件是否更换检察官没有明确规定，但不论从法理精神还是案件的实际处理来看，更换检察官具有充分的必要性。更换检察官，有利于减少冤假错案的发生，有利于案件的公平公正处理，有利于维护被告人的合法权益。

一、本案明显事实不清、证据不足，没有达到事实清楚、证据确实充分的标准，原办案检察官违反客观义务。

二、从维护被告人合法权益和案件公平公正处理角度出发，有必要更换检察官。

三、从法理精神和常识出发，发回重审案件更换检察官是应有之义。

过了一段时间，检察院更换新的检察官，办理这个案件。

每隔一段时间沟通

每隔一段时间，我就和法院、检察院沟通，了解最新情况。在法院，我继续提交法律意见书、证人出庭申请书、调取证据申请书、庭前会议申请书。

2022年12月，得知史晓明父亲患肺癌末期，我再度向法院递交《取保候审申请书》。遗憾的是，法院没有同意取保候审。

以实报实销告终

一转眼，史晓明被关押四年多了。

2023年6月，法院作出判决，经审理查明：被告人史晓明与Y信息技术有限公司经协商达成合作意向，Y公司作为网络支付服务提供商，为史晓明的电子商务业务提供网上外币银行卡支付结算服务。2017年11月8日至同年11月29日期间，被告人史晓明在境外的买家在电商平台下单购物后，故意不发货或者发与实物不符的廉价商品给境外买家，骗取境外买家财物。目前已查实，拒付原因为:“欺诈”、“交易不可识别、欺诈”、“商品或服务未收到”、“未收到服务/货物”、“未收到货”、“未提供服务或未收到商品”的订单共计3729笔，史晓明诈骗未遂共计人民币298万余元。

2019年1月24日，被告人史晓明被抓获，归案后未如实供述自己的犯罪事实。在一审发回重审阶段，被告人史晓明对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。

法院认为，被告人史晓明诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。检察院指控被告人史晓明犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人史晓明认罪认罚，依法可以从宽处理；被告人史晓明已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，可以比照既遂犯减轻处罚；被告人史晓明在发回重审阶段能如实供述主要的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人史晓明利用电信网络技术多次实施诈骗，可以酌定从重处罚。

法院判决，被告人史晓明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚人民币九万元。

一个月后，2023年7月，史晓明刑满释放。

这桩疑难复杂案件，以当事人实报实销告终。（完）

2023-10-23

蓝天彬律师：

法德东恒律师事务所全国刑事专业委员会主任、权益合伙人，江苏省人大常委会法工委规范性文件备案审查咨询专家，江苏省律师协会维护律师执业权利工作委员会委员，南京市律师协会刑事诉讼法律专业委员会秘书长，前政法记者，毕业于厦门大学，专注于刑事辩护，多起案件获得无罪、不起诉、撤销案件、终止侦查、宣告缓刑或二审改判等结果，著有《正义不倒：刑辩律师办案手记》。

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