职务犯罪5｜委托保管状态下公共财物的认定与贪污罪构成

——入库案例：汪某华将执法扣押的财物变卖案评析

审理法院：上海市崇明区人民法院（原上海市崇明县人民法院）

案号：（2011）崇刑初字第382号

入库编号：2024-03-1-402-003

关键词：贪污罪 利用职务上的便利 扣押财物 变卖

裁判要旨：行政机关委托私人企业保管的扣押物品，该扣押物品仍在行政机关的管理、控制之下，受托单位并无处置的权利，因此扣押物品仍属于公共财物。被告人利用其行政执法人员的身份，私自将单位扣押的财物提走变卖，符合刑法第三百八十二条规定的，以贪污罪论处。

汪某华贪污案，虽涉案金额不大、案情亦不复杂，但其涉及的一个核心法律问题——行政机关委托私人企业保管的扣押财物是否属于“公共财物”——在理论与实践中颇具典型性。被告人身为行政执法人员，利用职务便利将本单位扣押后寄存于他人仓库的螺纹钢私自取走变卖，其行为究竟是贪污罪还是诈骗罪，成为本案定性的关键分歧。本文将以该案为样本，结合刑法理论与相关规范，对“将执法扣押的财物变卖行为的定性”进行深入分析。

一、案件事实与争议焦点 （一）基本案情

被告人汪某华系上海市某质量技术监督局行政执法科科员。2011年4月28日，该局在行政执法活动中依法扣押了江口某厂生产的型号为3YX 10mm螺纹钢80件，并寄存于上海某铜业有限公司仓库保管，汪某华参与了此次扣押执行。2011年7月22日、24日，汪某华利用其行政执法人员的身份，以处置单位扣押钢材为由，骗取保管人陆某的信任，先后两次私自取走其中6件螺纹钢（价值人民币5.715万元）予以变卖，所得赃款4.5万余元用于赌博及归还债务。此外，汪某华还另有受贿、诈骗犯罪事实。

（二）争议焦点

本案在审理过程中，辩护人针对贪污罪的指控提出了以下异议：

1. 财产性质之争：质监局已将扣押的钢材委托上海某铜业有限公司保管，钢材的所有权是否已转移至受托单位？扣押物品在委托保管期间是否仍属于公共财物？
2. 行为方式之争：被告人能占有这批钢材是基于保管人的疏忽以及被被告人身份所蒙蔽，是否属于骗取他人保管财物，应认定为诈骗罪而非贪污罪？
3. 数额认定之争：公诉机关认定的钢材重量是理论重量而非实际重量，估定的价格包含增值税是否合理？

上述争议的实质在于：当公共财物脱离所有权人直接占有、处于他人保管之下时，国家工作人员利用职务便利非法取得该财物的行为，应当如何定性？

二、法律分析 （一）扣押财物的法律性质：公共财物的认定标准

贪污罪的犯罪对象是“公共财物”。根据刑法第九十一条的规定，公共财产不仅包括当然的国有财产、劳动群众集体所有的财产，还包括“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产”。这一规定确立了公共财物认定的核心标准——不在于所有权的归属，而在于管理、监管状态的归属。

在本案中，质监局依法扣押的钢材，虽然原本属于江口某厂的私人财产，但一经行政机关依法扣押，即进入国家公权力的监管之下。根据行政强制法的基本原理，扣押是行政机关为查明事实、保全证据或者防止证据毁损、转移而采取的临时性控制措施。扣押期间，原所有权人的所有权行使受到限制，行政机关取得对该财产的合法占有和管领权力。这种因公权力行使而形成的占有状态，使得被扣押财产在法律上被拟制为“公共财物”。

更为关键的是，质监局将扣押钢材寄存于上海某铜业有限公司仓库，这是一种委托保管关系。受托单位仅是辅助占有人，其占有是基于委托合同、为行政机关利益而进行的占有，并不改变财产的性质，更不能等同于财产所有权的转移。正如生效裁判所指出的，“将扣押的钢材委托上海某铜业有限公司保管，并不代表改变财产性质，该批钢材仍属质监局监管”。受托单位仅是保管人，无权对扣押物品进行任何处分。

（二）“利用职务上的便利”的法理内涵

贪污罪的客观要件要求行为人“利用职务上的便利”。理论上，“职务上的便利”是指行为人基于其职务身份而享有的对公共财物进行管理、经手、支配的便利条件。这种便利既包括直接的物理上的接触便利，也包括基于职务身份而产生的对财物控制状态的干预可能。

汪某华作为质监局行政执法科科员，其职务权限包括参与行政执法活动、执行扣押决定。虽然具体的保管职责已委托给铜业公司，但其行政执法人员的身份仍然构成一种“职务上的影响力”。当他以“处置单位扣押钢材”为由向保管人提出要求时，保管人之所以“信任”并同意其提走钢材，正是因为汪某华的身份使其有理由相信这是单位的真实意思表示。换言之，汪某华正是利用了其作为执法人员的职务身份，才得以实现对保管人的“骗”和对钢材的“取”。

这里需要辨析的是：汪某华的行为外观上似乎符合诈骗罪的构成——虚构事实、骗取信任、取得财物。但诈骗罪与贪污罪的关键区别在于：诈骗罪中的被害人基于错误认识处分财产，而贪污罪中的“骗取”是利用职务便利骗取本单位财物，被骗对象往往是本单位的财会、保管等工作人员，行为人所凭借的是职务上的便利条件。在本案中，保管人虽然是受托单位的员工，但其保管的财物是质监局的扣押财物，其之所以“被骗”，不是因为汪某华虚构了其他事实，而是因为汪某华的身份使其相信这是“单位处置”行为。这种基于职务身份形成的支配力，正是贪污罪中“利用职务上的便利”的本质所在。

（三）侵吞行为的认定：从“合法持有”到“非法占有”的转化

贪污罪的行为方式包括侵吞、窃取、骗取或者其他手段。本案中，汪某华的行为可被评价为“侵吞”——即行为人基于职务合法持有公共财物后，非法将之占为己有。

在刑法理论上，侵吞型贪污的一个重要特征是：行为人在实施非法占有行为之前，已经基于职务合法持有该财物。本案的特殊性在于，汪某华本人并非保管人，扣押钢材并不在其直接占有之下。但是，汪某华所在的单位——质监局——是扣押钢材的所有权人（法律拟制的公共财产所有权）和间接占有人。汪某华作为该局工作人员，其职务身份使其能够代表单位对扣押财物行使处分权。当他利用这一身份向保管人提出提货要求时，其在法律上被视为单位的代表，保管人向其交付财物，相当于向单位交付。因此，汪某华取得财物的过程，实际上是利用了职务身份将单位控制下的财物转移至自己手中。这种利用职务身份干预单位对财物的控制关系、进而将财物非法占有的行为，完全符合贪污罪的构成要件。

从比较法的视角看，大陆法系刑法理论中的“业务上占有”概念可为借鉴。国家工作人员因职务而取得的对公共财物的支配力，即使这种支配力需要通过第三人的协助才能实现，也不影响“职务上占有”的成立。当行为人利用这种职务上的支配力将财物非法据为己有时，即构成贪污罪。

（四）与诈骗罪的界限：被骗对象与被害主体的同一性判断

辩护人主张本案应定性为诈骗罪，其逻辑是：保管人是被骗对象，保管人基于错误认识交付了财物，行为人取得财物，符合诈骗罪的结构。然而，这一主张忽略了诈骗罪的一个重要原理——被骗对象与被害主体应当具有同一性，或者至少被骗者具有处分被害人财产的权限。

在本案中，保管人虽然是直接交付财物的人，但其交付的财物并非其个人财产，也不是受托单位的财产，而是质监局的扣押财物。保管人的交付行为，是基于其作为保管人的职责，向质监局工作人员（汪某华）履行交付义务。真正遭受财产损失的主体是质监局——因为扣押财物灭失，质监局对被扣押物品的监管利益受到侵害，进而可能对原所有权人承担赔偿责任。因此，本案的被害主体是质监局，而非保管人或受托单位。

从法益侵害的角度看，汪某华的行为侵害的是公共财产所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，这正是贪污罪所要保护的法益。如果将此类行为定性为诈骗罪，则无法全面评价行为人对职务的背弃和对公共利益的损害。

三、辩护思路评析与裁判要旨启示 （一）辩护思路的得与失

本案辩护人的辩护思路具有一定的理论深度，但也存在明显的认识偏差：

辩护理由一：财产所有权已转移至受托单位。这一理由的错误在于混淆了所有权与占有权的界限。委托保管关系中，受托单位取得的仅是占有权，所有权仍属于委托人（质监局）。刑法第九十一条所称“在国家机关管理中的私人财产，以公共财产论”，强调的是管理状态而非所有权归属。因此，这一辩护理由不能成立。

辩护理由二：行为属于骗取保管人财物，应定诈骗罪。这一理由的错误在于忽略了行为人的身份对行为性质的塑造作用。汪某华之所以能够“骗取”保管人的信任，正是因为其行政执法人员的身份——保管人不是被骗于其他虚构事实，而是被骗于对汪某华“代表单位”的信赖。这种基于职务身份形成的支配关系，正是贪污罪中“利用职务上的便利”的体现。因此，这一辩护理由同样不能成立。

辩护理由三：数额认定问题。关于螺纹钢按理论重量而非实际重量认定价值的问题，生效裁判的回应是：因被告人的变卖行为致使原物灭失，已无法确定钢材实际重量，根据型号按市场价核定价格并无不妥。这一认定符合刑事证据规则——在被告人自行导致证据灭失的情况下，不应由其从自己的违法行为中获益。

（二）裁判要旨的理论启示

本案裁判要旨明确：“行政机关委托私人企业保管的扣押物品，该扣押物品仍在行政机关的管理、控制之下，受托单位并无处置的权利，因此扣押物品仍属于公共财物。被告人利用其行政执法人员的身份，私自将单位扣押的财物提走变卖，符合刑法第三百八十二条规定的，以贪污罪论处。”

这一裁判要旨具有以下理论启示：

1. 公共财物的认定标准是“管理状态”而非“物理占有”。在委托保管的情形下，只要财物仍在国家机关的监管之下，受托单位的物理占有不影响公共财物性质的认定。这体现了刑法对公共财产的特殊保护——保护范围不仅限于所有权，还包括管理权。
2. “利用职务上的便利”包括利用职务身份形成的支配力。即使财物不在行为人的直接占有之下，只要行为人能够利用其职务身份对财物控制状态施加影响，进而实现非法占有，即符合“利用职务上的便利”的要件。这扩展了传统“经手、管理”的解释路径，更全面地反映了职务犯罪的本质。
3. 贪污罪与诈骗罪的界分在于行为是否基于职务。当行为人利用职务身份骗取他人交付单位财物时，即使行为外观上具有欺骗因素，也应评价为贪污罪中的“骗取”而非独立的诈骗罪。这体现了法条竞合的处理原则——特别法（贪污罪）优于普通法（诈骗罪）。

本案对司法实践具有以下启示：

对于司法机关而言，在办理类似案件时，应当重点审查以下要素：（1）涉案财物是否处于国家机关监管之下，不论其物理存放位置；（2）行为人的职务身份是否为其非法占有财物提供了便利；（3）行为人取得财物的过程是否利用了职务身份的影响力。符合上述条件的，应依法以贪污罪论处。

对于行政执法机关而言，本案警示：委托保管不意味着责任免除。行政机关应当加强对委托保管财物的监督检查，完善出入库登记制度，防止内部人员利用职务便利侵害公共财产。

对于辩护工作而言，本案提示：在职务犯罪案件中，单纯从财产物理状态或行为外观上寻找辩点是不够的，必须深入理解职务犯罪的本质——对职务的背弃和对公共利益的损害。只有准确把握这一本质，才能形成有针对性的辩护策略。

四、结语

汪某华贪污案虽是一个基层法院审理的小案，但其折射出的法律问题却具有普遍性。在公共管理日益社会化的今天，大量公共事务通过委托、购买服务等方式交由私人主体承担，公共财物的管理形态日趋复杂。在这种背景下，准确把握“公共财物”的认定标准，正确理解“利用职务上的便利”的规范内涵，对于准确认定职务犯罪、有效保护公共财产具有重要意义。本案裁判要旨所确立的规则——委托保管不改变扣押财物的公共性质，利用职务身份非法占有此类财物的，应以贪污罪论处——为处理此类案件提供了明确指引，具有积极的规范意义和实践价值。

游涛，公安大学本科、硕士，人民大学刑法学博士，中国法学会案例法学研究会理事。曾任北京市某法院刑庭庭长，曾任某网络科技（直播、娱乐社交）上市公司集团安全总监。

业务领域：网络犯罪、金融犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事和合规建设

从事审判工作十九年，曾借调最高法院工作。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，“数据”“爬虫”“外挂”“快播”等部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。还为包括上市公司在内的多家企业完成全面合规体系建设以及数据安全、商业秘密、网络游戏、直播、1v1、语音房等专项合规。

多次受国家法官学院、检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。在《政治与法律》等法学核心期刊发表论文十余篇，在《人民法院案例选》《刑事审判参考》等发表案例分析二十余篇，专著《普通诈骗罪研究》。

李 元

乾成北京 合伙人/律师

李元律师有15年北京法院刑事审判经历，曾任审判长,审理了近干件刑事案件,积累了大量的司法实践经验。其参与或主审的案件或重大复杂,或影响较大,包括10余件因证据不足而由检察机关撤诉的案件，以及大量职务侵占、贪污、受贿、非吸、集资诈骗等类型案件。此外,还专门负责审理外国人犯罪案件。李元律师主攻经济犯罪的辩护与控告、刑事法律风险防控、涉外刑事法律服务及知识产权的刑法保护等领域。凭借法官的从业经历和外语特长,李律师在外国客户的国内刑事业务方面有较大优势。获评律新社《精品法律服务品牌指南(2024):争议解决领域》精品律师。

业务领域：经济犯罪辩护与控告涉外刑事|知识产权刑法保护

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