2025年11月23日,最高人民法院发布了《施工合同司法解释二征求意见稿》,北京和铭律师事务所提出21条修改意见。
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施工合同司法解释二征求意见稿(极简版解读)
第1条 签约时属必须招标的项目,起诉时已不属必须招标,补正为有效合同。
第2条 先定后招、实质性谈判、先签合同再走招标,中标合同无效。
第3条 劳务分包、非主体住宅装修、限额以下小型工程,承包人无资质不导致合同无效。
第4条 被挂靠人主张挂靠费,不予支持。
第5条 挂靠人越过被挂靠人向发包人主张工程款,发包人知道或应知挂靠的,支持挂靠人请求。
第6条 挂靠人以被挂靠人名义实施买卖、租赁、借款等行为,挂靠人构成职务行为、有权代理或表见代理的,被挂靠人承担民事责任。
第7条 实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张权利,实际施工人概念将成为历史。
第8条 承包人怠于向发包人主张工程款,下游承包人可以提起代位权诉讼。
第9条 固定总价合同,一方请求调整主材/人工的价格,不予支持,除非构成情势变更。
第10条 固定总价合同,变更部分的计价方式无约定,按照定额计价。
第11条 固定总价合同终止,已完工程采用“按比例折算法”结算。
第12条 合同无效并非绝对无效,合同约定的总金额/计价方式/支付进度参照执行。
第13条 合同无效,不影响结算协议的效力。
第14条 政府工程,合理期限内未出具审计结果,应当启动鉴定;审计结果与合同不符或者与履行情况明显不符,应当启动鉴定。
第15条 工程未完工,也应当预留质量保证金。
第16条 合同解除,承包人应当移交现场和施工资料;退场前,一方可以申请证据保全。
第17条 质量不合格,承包人应当承担修复费用。
第18条 停工窝工损失不属于优先受偿的范围。
第19条 以物抵债,属于行使优先受偿权的方式。第20条 转让优先受偿权是否有效,存在两种相反观点。
第21条 建筑物毁损、灭失、被征收,承包人就保险金、赔偿金、补偿金优先受偿。
第22条 付款期限延长,优先受偿权的行使期限也相应延长。第23条 转包、违法分包的施工人无权对发包人提起仲裁。
第24条 工程总承包纠纷、劳务分包纠纷也适用专属管辖,原告应当到工程所在地法院起诉。
第25条 法院发现挂靠、转包、违法分包、质量问题等违法行为,应当将违法线索移交住建部门处理。
第26条 溯及力/效力衔接。
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