广东
作者：曾杰律师，广强律所非法集资案件辩护中心主任，广强律所高级合伙人。
文章刊载于专栏《金融犯罪辩护日记》，让每一篇法律文章都经得起时间的考验。
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一、同样都是来自人民法院案例库：两个案子长得像双胞胎，法院却给出了截然相反的判决
这两个案例都公布在人民法院案例库中，从犯罪构成的角度，表面上两个案件看起来非常相似。
张甲案：兑换外汇有罪，非法经营罪，判了五年九个月。
林某业案：对敲外汇部分无罪（非法经营罪部分）。
同样是“对敲”：境内收人民币，境外付美元。
同样是“自有资金”：张甲用的是自己控制的境外账户里的美金，林某业用的也是自己境外经营沉淀下来的外币。
同样是“为他人换汇”：张甲帮肖某焕、莫某明等很多人换；林某业帮很多走私客户换。
那为什么一个被钉死在非法经营罪上，另一个却能“逃出生天”？
二、法院给的答案：张甲有“固定加点”，林某业是“随行就市”
在人民法院案例库的文书中，张甲案的判决书写得很清楚：
张甲等人采用比中国银行当天汇率高出0.02的固定比例进行交易。
这个“0.02”就是每1美元加价0.02元人民币。法院说：你有固定加点，就证明你以营利为目的，哪怕你整体只赚了4万块，甚至有些单子亏了，也不影响——因为你追求的是“通过换汇本身赚钱”。
林某业案呢？法院说：
林某业的换汇是随行就市的，没有固定加点，盈亏随汇率波动，这是处置自有资金的附属结果，不是经营行为。
一句话总结：有加点=经营=有罪；无加点=自用=无罪。
可以说，加点0.02就是这个案件被定罪的核心思路这个核心思路的依据就是非法经营罪本身的根本性判定，讨论是否有通过提供外汇服务，实现营利目的的问题。
三，自有资金是“烟雾弹”，营利目的才是非法经营罪辩护的“靶心”
很多人看完两个案子，第一反应是：张甲用的是不是自己的钱？林某业用的是不是自己的钱？
然后得出结论：林某业用的是自有资金，所以他无罪。
这个理解，对了一半，但容易把人带偏。
林某业案的核心裁判要旨，从来不是“钱是我的所以我无罪”。它的真正逻辑是：换汇的目的是什么？是为了把自有资金回流自用，还是为了通过换汇本身赚钱？
如果目的是前者——哪怕你用的是自有资金，哪怕你帮别人换了，只要你的行为模式是“随行就市、不固定加点、不把换汇当生意做”，那你就没有“营利目的”，就不构成非法经营罪。
如果目的是后者——哪怕你用的也是自有资金，但只要你有固定加点、有明确的营利模式、主动招揽客户，那你就踩线了。
所以，“自有资金”只是一个附属性的证据，它可以帮助证明“我是为了自用”，但不能单独拿来挡箭。
真正决定命运的，是那个灵魂拷问：你做这件事，到底是想赚钱，还是想花钱？
张甲案里，固定加点替他回答了：他想赚钱。
林某业案里，随行就市的模式替他回答了：他只是想把钱转回来。
四，反思一个问题，凭什么用中国银行的汇率当尺子？
张甲案的判决里，法院拿来做基准的是“中国银行当天汇率”。
可是任何一个做过跨境生意的人都知道：中国银行、农业银行、建设银行、工商银行，同一时间的现汇卖出价都不一样。
差距很小，大约每1美元差0.001~0.003元人民币。但张甲案的“加点”是0.02元，是正常银行间价差的10倍以上。所以，就算换一家银行当基准，张甲的报价还是明显偏高。
但是——这能成为“定罪”的理由吗？
辩护律师会这样质问：
请问法庭，如果张甲选择的参照不是中国银行，而是农业银行，那么他的报价比农行高0.017元，比建行高0.018元。这个数字依然存在。
可是，如果张甲那天碰巧看了工商银行的牌价，而工行的卖出价比中行高了0.005元，那么张甲的报价只比工行高0.015元——这还是“固定加点”吗？
更极端一点：如果某一天，张甲报价恰好等于建设银行的牌价，而建设银行当天牌价比中国银行高0.02元——那么按照法院的逻辑，张甲是不是就突然“没有营利目的”了？
一个罪名的成立与否，竟然取决于法官选择了哪家银行的汇率作为参照系？
这难道不是一种“数字上的侥幸”吗？
或者一个更严肃的问题，是否真的要根据中国银行0.02的开价点来判定他的非法获利、违法所得？这完全是不严肃的。
五、更深层的追问：营利目的，到底该怎么认定？
张甲案的裁判要旨说：
“营利目的”中的“营利”不等于“盈利”，只要行为人主观上有营利目的、行为客观上具有营利可能，就构成。
这话本身没错。但问题是：如何证明“主观上有营利目的”？
张甲案靠的是“固定加点”。
林某业案靠的是“随行就市”。
可是，假如一个换汇者既没有固定加点，也没有随行就市，而是按自己计算的“成本价+合理点差避免汇率损失”来报价呢？
假如他每一笔都根据不同的银行牌价、不同的资金成本、不同的客户信用来动态定价呢？
那他是“经营”还是“自用”？
真正的分界线，不应该是一根机械的“加点”数字，而应该是：这个人是不是以“提供换汇服务”为业？是不是主动招揽客户？是不是把换汇当成一门生意在做？
曾杰律师：金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
涉案38亿虚拟货币支付结算非法经营案成功不起诉辩护人；涉虚拟货币传销案二审成功改罪名轻判辩护人；涉数字藏品传销案一审成功改罪名轻判辩护人
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成功案例（部分列举）：
湖南虚拟货币交易所，涉案30多亿，X某被控支付结算类非法经营案（成功证据不足不起诉）
东北，W某被控数字藏品类组织、领导传销活动罪（成功打掉传销罪名，主犯终判1年，实报实销，判决后释放）
河北，W某被控虚拟货币类组织、领导传销活动罪（再次成功打掉传销罪名，一审六年以上终判1年10个月实报实销判决后释放）
江西，L某涉嫌非法买卖外汇类非法经营罪，涉案金额3000余万（成功证据不足不起诉）
广东，Z某被控投资理财类集资诈骗案（罪名改非吸，10年以上终判4年8个月）
湖南，C某被控非法买卖外汇类非法经营罪二审改判（金额成功扣减十倍，从1.6亿改为1600万，实报实销）
河南，L某被控非法买卖外汇类非法经营罪（涉案金额1.6亿，量刑建议五年以上，终判缓刑）
山东，L某被控支付结算类非法经营案，涉案金额3亿（轻判，五年以上终判两年）
深圳，H某非法吸收公众存款案，总涉案金额85亿（轻判三年，作为高管，刑期比下属还轻）
北京，L某涉数字货币诈骗案（改罪名为非法吸收公众存款罪，十年以上终判缓刑）
肇庆，X某某被控非法经营罪，涉案金额1.8亿（五年以上，终判缓刑）
甘肃，Z某金融诈骗案（量刑建议20年起，成功打掉两个罪名，获得十年以下判决）
东北，H某某传销案二审针对抗诉（成功打掉抗诉事由，维持一审轻判）
东北，媒体广泛报道的某律师涉嫌寻衅滋事罪（撤案无罪释放）
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