辩护律师如何运用“存疑有利于被告”原则

文|安远 河北世纪方舟律师事务所

“存疑有利于被告”原则又称“疑点利益归于被告”原则，来源于古罗马法格言，基本内涵是在现有证据无法证明案件事实时，应当作出有利于被告人的结论。该程序法原则贯穿于辩护律师代理案件始终，尤其对摘得刑辩王冠上明珠的“无罪辩护”案件意义重大。实践中笔者见到有的律师同仁动辄碰到事实不清时就向办案机关提出应当作出有利于被告的主张，不仅无法起到辩护效果，反而给他人留下辩护过程流于形式的印象。

一、影响案件定罪量刑的关键事实存疑时可适用此原则

一个案件通常由多个事实构成，包括案件关键（主要）事实和细节事实，我们无法期待每个事实均可以回溯到案件发生时的状态，尤其是细节事实，即使无法通过证据予以还原，也不影响我们对关键事实的认定和判断，通过案发后侦查活动还原的关键法律事实就是后续司法活动展开的基础。在无罪辩护案件中，影响犯罪成立的事实，即为关键事实，它对被告人“有罪”与“无罪”的判定产生影响，与犯罪成立所涉及的构成要件该当性、违法性和有责性相关联。笔者在实践中遇到过一起简单的故意伤害案件，即为在关键事实问题上存疑作出了有利于被告人的结论。

【例1】张三驾驶机动车与骑电动车的李四发生碰撞，机动车采取紧急避让措施撞向护栏整车受损严重，安全气囊弹出，车辆近乎报废状态。李四受惊吓后与张三发生冲突，期间抬腿踹向张三，随后被围观群众制止。当晚，张三以受到李四伤害为由报警，经伤情鉴定，腰部受伤构成轻伤一级，公安机关以故意伤害罪对李四采取强制措施。

在该案中，存在诸多案件事实，包括了张三与李四发生交通事故碰撞的事实、张三与李四发生冲突的事实、围观群众制止二人冲突的事实，但最关键的案件事实为张三在与李四发生冲突过程中，李四抬腿踹向张三的行为是否达到了刑法上的伤害行为。换句话说，由于张三存在较为严重的交通事故，能否将李四的腿踹行为与张三的腰部损害构成刑法上的因果关系。故意伤害罪所要求的是对他人身体健康造成损害结果的危害行为，如果出于让被害人暂时的肉体疼痛和神经刺激，则不能认定嫌疑人有伤害的故意。上例中，辩护人申请调取道路视频，但该路段偏僻并未安装视频监控。侦查人员又对在场围观的群众进行走访，有人证实“见到司机下车时捂着腰部”，侦查机关随后应辩护人申请对被害人伤情形成原因进行鉴定，但各地权威鉴定机构均出具无法鉴定的意见，原因即为无法排除交通事故在被害人伤情形成中的参与度，综合现有证据不能排除造成被害人损害多源的合理怀疑，检察机关做出不予批捕的决定。

结合上例，对案件关键事实存疑应当从以下几方面把握：

（一）关键事实存疑的适用领域包括影响被告人有罪与无罪的事实存疑、重罪与轻罪的事实存疑、一罪与数罪的事实存疑、量刑事实存疑。凡是在前述事实无法通过现有证据予以证实时，都应当依据“存疑有利于被告”原则做出有利于被告的结论。

（二）关键事实存疑是依据现有的证据和客观事实推导而来，并非凭空想象。例1中张三遭受严重的交通事故是客观事实，在车辆受损如此严重的情况下，我们很容易怀疑张三的伤情是否因交通事故引发，此即为合理怀疑。倘若我们凭空臆想，认为不能排除张三的伤情由围观群众伺机挑事或有人教唆张三事后自伤，此即为非合理怀疑。

（三）关键事实存疑成立的标准是缺乏直接证据，间接证据无法形成完整证据链，证据自相矛盾。例1中，现场并无监控视频对张三与李四的冲突进行完整记录，调取的证人证言对李四踹向张三的身体部位存在相反陈述，同时借助司法鉴定意见不能明确伤害来源时，关键事实存疑即为成立。

二、该原则无法解决对刑法、司法解释的适用问题

主流观点否定实体法层面适用“存疑有利于被告”原则。法律及司法解释一经制定就脱离了立法者和司法解释制定者的控制范围，尤其是新情况、新问题的出现，旧有规定很难将其全部划归涵摄领域。因此刑法解释学是在保证刑法稳定性的前提下，对刑法规范的内容和意义进行分析解释，给予理论概括，重新赋予新生命意义的学科。当案件出现了法律适用难题时，可以依据多种解释方法作出释明，但有的辩护人提出了应当适用“存疑有利于被告”原则，做出有利裁判，这不仅法理不通，也很难得到裁判者的认可。

【例2】张三与李四共谋盗窃，某日见一村民简易篱笆院落内有财物欲行窃，为避免屋主抓捕，张三携带匕首一把自卫。在盗窃过程中被屋主发现，为摆脱抓捕，使用匕首将屋主划伤，但被赶来的邻居当场擒获。

此案为律所同事邀请讨论案件。一审法院以抢劫罪并具有入户抢劫情节加重处罚。时任辩护人在一审中提出了不应当将被害人的简易篱笆院落解释为刑法意义上的“户”。户指封闭性、隔离性的空间，本案中被害人的简易篱笆不具有封闭性质，无法起到私人空间与公共场合隔离的意义，更不能为屋主提供安全保障的作用，仅仅属于装饰性质，在无法对其解释为“户”的情况下，应当对被告人做出有利裁决，不适用抢劫罪加重处罚情节，应当按照一般情节定罪量刑。

从保障当事人权益角度，一审辩护人针对“户”的认定所做罪轻辩护策略并没有问题，但忽视了裁判者可以依据多种刑法解释方法对“户”的概念作出符合一般人认知的结论，不属于法律适用出现“存疑”的情况。案件法官见到辩护人这样的辩护意见可能会考虑以下几点：

第一、法律及司法解释中是否对“户”的认定有明确的规定？《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“入户抢劫，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为”；

第二、本案中被害人简易篱笆是否可以解释为司法解释中的“封闭的院落”。从文理解释上讲，“封闭”是一种空间状态，不论采用何种材质围建院落，只要具有供家庭生活的功能特征和与外界隔离的场所特征即可认定为司法解释中的“封闭的院落”；

第三、从抢劫罪加重处罚情节设定的立法目的上，对入户抢劫加重处罚，是出于保障私人领域、私有财产神圣不可侵犯的目的，正所谓“风能进，雨能进，国王不能进”。刑法第二百四十五条规定有“非法侵入住宅罪”，既然对非法侵入他人住宅的行为都要处以刑罚，带着盗窃乃至抢劫目的进入他人私人领域更应当受到刑事处罚；

第四、适用法律不应当机械的抠字眼，法律及司法解释不可能穷尽一切犯罪类型，对本案中简易篱笆扩大解释为封闭院落不会超出一般人的认知，符合人们对法律的合理期待。所以对张三、李四抢劫行为按照“入户抢劫”认定，加重处罚是合理的。

三、侦查阶段不排斥“存疑有利于被告”原则

“存疑有利于被告”原则是保障被告人合法权益的重要原则，是国家保障人权在刑事司法领域的体现，该原则适用刑事诉讼全流程，既包括审查起诉阶段、审判阶段，也应包括侦查阶段。我国《刑事诉讼法》第一百七十五条第四款对检察机关确立了“存疑不起诉”制度，第二百条第三项对审判机关确立了“疑罪从无”的审判制度，这些都是“存疑有利于被告”原则的运用和体现。有观点主张，侦查阶段作为发现案件真相，探寻证据的关键环节，如果在侦查活动中发现疑问就作出有利于被告的处理，就会放纵犯罪，将侦查活动陷于僵局，笔者认为不能对此得出绝对结论。

相反例证即为在公安报捕时，检察机关认为事实不清，证据不足，做出不予批捕决定后应当对嫌疑人变更强制措施。其一，案件报请检察机关批准逮捕发生在侦查终结前，属于侦查阶段。其二，检察机关做出不予批捕决定后，表明公安机关在报捕前所取得的证据无法证明案件事实或存在瑕疵，至少无法达到证据确实充分，此时对犯罪嫌疑人变更强制措施正是出于“有利于被告原则”。另一例证为公安机关对检察机关退回补充侦查案件或自己认为事实不清，证据不足案件可以作出终止侦查决定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十七条规定“需要撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查的，办案部门应当制作撤销案件或者终止侦查报告书，报县级以上公安机关负责人批准。”【例3】2018-2019年间彭某3人多次盗取电缆，价值数十万元，都以较低价格售卖给李某、刘某二人。侦查机关以二人涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪报请检察机关批准逮捕，检察机关作出不予批捕决定。随后侦查机关以掩饰隐瞒犯罪所得罪移送审查起诉，但检察机关认为现有证据不能认定二人明知是赃物而予以收购，退回侦查机关补充侦查，经补侦后认定二人主观故意不明显，证据不足，不应追究刑事责任，决定终止侦查，解除强制措施（来源网络案例）。

对退回补充侦查案件，侦查机关有四种处理方式，一为可以查清事实，补充证据的，在补充完毕后移送检察机关；二为发现新的犯罪事实和同案犯的，重新制作起诉意见书移送检察机关；三为认定检察机关退回补充侦查不当，说明理由后移送检察机关；四为犯罪事实发生变化，不应当追究刑事责任，终止侦查或撤销案件。此外依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十六条，公安机关对未向检察机关移送案件，经侦查后也可直接作出终止侦查决定。

从以上规定可以看出，终止侦查案件是在侦查机关收到检察机关的退查提纲后无法补充证据或经自行侦查后认定不应当追究嫌疑人刑事责任的处理方式。当然侦查机关可以对退查提纲中无法查证的内容以“情况说明”作出解释径行向检察机关移送，但敢于作出终止侦查决定的公安机关在价值选择上认可了“存疑有利于被告”原则。所以，在侦查阶段，不仅可以作出“存疑有利于被告”的选择，辩护人更是可以在提早介入案件办理时为当事人争取更大权益。

作者简介：

安远律师，河北世纪方舟律师事务所合伙人、青工委副主任，河北省人民检察院听证员，核心专注于石家庄及河北地区的刑事案件的辩护与代理，尤其在性犯罪案件诈骗罪、合同诈骗罪等经济犯罪案件、职务犯罪案件环食药知案件的全流程辩护与代理。