建工司法解释二放弃了实际施工人概念，农民工工资要直接起诉

选择了法律专业，意味着就要终身学习，否则用不了几年，之前学过的法律知识就会被新颁布的法律规定或司法解释所淘汰。不知道最新的法律规定，还如何指导和处理法律纠纷？

这不，就在今天，占据民商事纠纷重要比例的建筑施工领域，新的司法解释——《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“司法解释二”）正式公布实施，而且跟之前的司法解释相比，发生了重大变化。

司法解释二放弃了实际施工人概念，否定了其特殊诉讼地位

实际施工人并非《民法典》《建筑法》等法律规定中出现的法律概念，而是最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14 号）中创设的司法概念，并在最高法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号，以下简称“司法解释一”）中得到了沿用。

具体而言，实际施工人是指无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

2021年1月1日起实施的司法解释一规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

据称，创设实际施工人这一司法名词，是针对施工领域普遍存在的违法分包转包现象，为了更好解决具体施工组织或人员，包括了农民工人员的工程款结算问题，司法授予了“实际施工人”可以突破合同相对性的，直接起诉发包人、转包人或者违法分包人。

可是，司法解释创设的这一概念，在司法实践中，一直存在如何认定标准不一的问题，并且因为突破了合同责任的相对性，历来受到法律理论上的争议。

时隔五年后、今天颁布的司法解释二，主要内容就是舍弃了“实际实施人”这一司法概念。，并且明确规定，“建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。”，旨在消灭施工企业借用资质牟利的空间。

用最高法民一庭庭长陈宜芳以答记者问的方式给出的解释是，“对违反法律规定直接或经层层流转后间接从承包人处取得工程项目施工的单位或者个人，《建工解释二》不再使用“实际施工人”的表述，而是根据民法典、建筑法等相关法律规定区分情形分别作出规范清楚的表述，即分别表述为借用资质的单位或者个人，接受转包的单位或者个人，接受违法分包的单位或者个人。”

“《建工解释一》第四十三条规定与《建工解释二》第六条的规定不一致，按照《建工解释二》第二十三条关于该解释的效力规定，《建工解释一》第四十三条就不再适用。”

司法解释二的规定，以及最高法民一庭庭长陈宜芳的上述解答，意味着司法解释一中关于“实际施工人”的相关规定，已经不再适用。原来实际施工人下被概括几类权利人，不得不按照司法司法解释二的规定主张权利。

司法解释二针对建筑领域资质借用乱象，规定要区分情况具体对待

司法解释二用了“借用资质的单位或者个人”来代替实际实施人概念，需要分情况对待。具体而言：

1、建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。

2、借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。

3、借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。

4、借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。

5、承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。

6、借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。

至于之前规定实际施工人特殊司法权力考量的农民工工资问题，司法解释二规定，参与工程建设的农民工可《保障农民工工资支付条例》的相关规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。

总而言之，之前司法解释只用了两个法条规定的实际施工人的诉讼权利，在本次司法解释二中，用了六个法条具体分情况具体规定，旨在消灭实际施工人这一模糊司法概念，让建筑领域借用资质施工的现象，回归适用法律规定的轨道。

看到这个司法解释二，令语人君想到了此前的山东女律师冒充农民工追索工程款而被判虚假诉讼罪案，成案根源之一就是司法解释赋予的实际施工人特殊司法权利。

司法解释二的上述规定，深刻变革了之前建筑领域法律纠纷的司法处理模式。学法律的小伙伴们，抓紧时间学习和研究新法吧。