邓学平｜辩护的一起贪污案获二审改判减刑

职务犯罪案件改判难，职务犯罪案件二审改判更是难上加难。但是，难不等于完全不可能。日前，我收到一起贪污案的二审判决书，成功实现了该案在二审阶段的减刑改判。

当事人被指控伙同他人在征地拆迁过程中通过伪造相关资料骗取了一套动迁安置房。一审法院以贪污罪判处当事人十年三个月有期徒刑并处罚金五十万元。当事人不服提起上诉后，二审委托我介入辩护。

在成功申请法院对该案进行开庭审理后，我们对庭审进行了充分的准备，并制定了可行的辩护策略。我的主要辩护观点有两个，都是先驳论后立论：

一、涉案房屋属于民营动迁公司财产而非公共财产。当事人的行为不构成贪污罪，应认定为职务侵占罪

从一审到二审，出庭检察官均表示产权要实质性认定，而非形式性认定。这一观点总体是正确的。但实质性认定依然要有根据，要讲方法，不能以实质认定之名随意侵犯物权法定这一法律基石。不动产产权认定的正确方法是：首先根据物权法定原则，推定产权归登记主体所有。其次，通过证据去溯源、辨别真正的权利主体，具体包括出资主体、受益主体和控制主体等。如果证据能证明真正的权利主体和登记主体不符，则应当认定不动产归真正的权利主体所有。反之，如果证据不能证明真正的权利主体和登记主体不符，那么仍应当认定不动产归登记主体所有。

驳斥完检方论点和一审判决理由后，我又正面论述了涉案房屋属于动迁公司的民营资产的理由，包括：1.涉案房屋登记在动迁公司名下，根据《民法典》民营企业资产；2.涉案房屋由动迁公司出资建设且归动迁公司控制、受益；3.涉案地块由政府委托动迁公司包干拆迁和开发，涉案房屋被骗取与否只会影响动迁公司利益，不会导致国有资产损失；4.检方以及一审判决认定政府存在变相出资不能成立。只有直接出资和间接出资，不存在变相出资。即便政府在出让土地时存在打折，也是为了降低动迁成本，不能由此推出涉案房屋归政府所有。

二、当事人在共同犯罪中作用较轻，不应认定为主犯，而应认定为从犯

还是先驳斥。一审判决书认定当事人构成主犯，不构成从犯的理由为：当事人负责操作伪造相关书证材料、联系中介出售涉案房产、管理售房资金并处分赃款等，系该节贪污犯罪的具体实施者，实际获利最多。上述理由在法律层面根本不能成立：1.对于任何犯罪行为乃至任何法律行为，最重要的永远是决策而非具体实施。如同在前线冒着生死、实际打仗的小兵，其作用永远不可能大于在幕后运筹帷幄的将军。2.现有证据足以证明，伪造书证材料并非当事人具体实施，而是案外人具体实施。3.认定主从犯不能简单地看最终的利益分配多寡，而应看各人在促成犯罪既遂过程中的作用力大小或原因力大小。4.房产过户，贪污既遂。联系中介出售房产以及分配赃款都是犯罪行为既遂之后的处分行为，不能作为认定主从犯的直接根据。

接着，我当庭从四个方面二十个论点论述当事人属于从犯。从犯意提起看，当事人并非犯意提起者；从最终决策看，当事人并非拍板决策者；从职务便利看，当事人不具有职务便利；从最终分配看，当事人并非分配的最多。关于最后这一点，我们在二审提交了新的证据并当庭进行了重点发问。

三、庭内辩护必须说透说清道理，根据当事人的承受程度辅以必要的庭外辩护。在避免撕破脸皮的前提下据理力争

虽然第一个辩护观点在证据和法律层面理由非常充分，但考虑到这是监委办理的案件，且是一个系列窝案，涉案人数众多，已有其他的案件先行判决，改变定性并不容易。因此，第二个关于主从犯的辩护观点被采纳的概率更高，因此第二个理由必须充分说透。二审庭审发问环节，我的侧重点主要在第二个问题，第一个问题则主要在法庭质证和法庭辩论环节进行阐述。

针对职务犯罪二审几乎不可能改判的残酷现实，我们除了在法庭上据理力争外，我们还结合案件实际进行了一定形式的庭外辩护。包括向监委领导、法院领导撰写情况反映，客观陈述一审判决中的错误，以及在微博上适度反映问题等。职务犯罪案件的家属往往顾虑较多，绝大多数家属不愿意做激烈的庭外辩护，担心得不偿失。我始终主张，激烈的庭外辩护要以案件存在重大冤错和家属支持同意为前提。很多时候，并非闹的越凶，就越正确。有理有据、有礼有节，大多数时候效果会更好。

果不其然，二审法院没有改变案件罪名，但改判当事人为从犯，并以此为由在一审判决基础上减轻刑期一年九个月，同时还减少了罚金金额。

四、不去想二审改判的机会有多大，只去想能否接受一审判决结果以及二审如何努力才能改变结果

这是我在职务犯罪领域收获的第三起在二审阶段成功改判的案件。此前，我曾有两起受贿案在二审改判。一起在二审直接改判减刑，一起在二审通过调查取证促成发回重审。回到一审后，说服检察院变更起诉、扣减金额，在此基础上签署认罪认罚协议。当事人在重一审阶段当庭宣判，当庭刑满释放，效果拉满。

世上无难事，只怕有心人。有的人面对困难干脆放弃努力或者虽想努力但投鼠忌器、犹豫不决，但也有的人面对困难勇往直前、奋力搏击。而机会，往往属于那些不肯放弃的人。