张明楷：“直觉”在刑法中究竟起到了什么作用？

离开案件事实对刑法条文进行“解释”，不仅没有实际意义，而且事先将法条的含义固定化，使法条可能具有的多种含义无法充分显现出来，进而导致法条难以适应不断变化的社会生活事实。

另一方面，离开刑法规范对刑事案件事实予以分析，不仅不可能得出妥当结论，而且必然违反罪刑法定原则。法条的真实含义是从社会生活事实中发现的，而不是由法条文字事先固定的。

刑法的适用或者解释，是将现实发生的案件事实与刑法规范相对应，进而形成处理结论的一个过程。

刑法的适用，并不是一个简单的三段论推理。正如德国学者魏德士所言：“所谓的法律三段论（Juristischer Syllogismus）只能描述法律适用的（最简单的）基本结构。它并非可计算地（‘逻辑地’）发现裁决的可靠模式。”

事实上，刑法的适用表现为三段论的倒置。因为刑法中存在无数的“大前提”，刑法的适用者在面对具体案件时要确定适用哪一个大前提，就必须基于直觉先对案件事实形成一个预判，从而将案件事实与刑法的大前提进行对应，判断案件事实是否与大前提相符合。

在此过程中，刑法的适用者为了使自己的预判成为最终的结论，必然不断地重新解释刑法规范，反复地重新归纳案件事实。如若实在不能使案件事实与大前提相符合，就需要修改预判，再使用相同的方法使案件事实与大前提相对应，在不违背事实的前提下，得出符合罪刑法定原则的结论。

不得不承认的是，大多数的所谓推理或者判断，在于为继续相信自己已经形成的预判寻找理由，任何解释方法的运用只是将法条敲打成能为自己的预判提供依据的形状，并坚持认为自己揭示了法条的真实含义。

正因如此，被称为第六感的直觉，在刑法的适用中起着非常重要的作用。有研究表明，以直觉来做决定，准确率高达90％。而且，人在作出决定的7秒前，其大脑早已事先预知了那个决定。

爱因斯坦也曾说过：“理性的思维是一位忠实的仆人，而直觉的心灵是一项神圣的天赋。”直觉思维系统是无意识或者潜意识的，不费力、不用脑就能形成一种答案。

但刑法适用者的良好直觉，是通过反复的学习积累、不断的判断训练形成的。所以，刑法的适用者应当心中当永远充满正义，目光得不断往返于刑法规范与案件事实之间。

在将案件事实与刑法规范相对应的过程中，对刑法规范的解释并不是最困难的，因为法条的文字对刑法适用者的解释作出了限定，刑法适用者不可能摆脱法条文字可能具有的含义作出天马行空般的设想；与此同时，法条的文字又能给刑法适用者以启发，刑法适用者能从字面行间发现法条的含义。

而真正困难的是如何分析和归纳生活事实，因为一个生活事实不仅有多个侧面，而且可能对社会生活产生不同的影响，如何在权衡利弊之后得出妥当结论并非易事。

一个多世纪前，著名的肯特法官形成判决的方法，就是首先使自己“掌握事实”，然后看到正义之所在，随后总能够找出符合其观点的原则。所以，阿图尔·考夫曼说：“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”

正因为如此，疑难案件总是在持续推动刑法的解释。亦即，疑难案件会促使解释者寻找新的原则、形成新的观点、得出新的结论。

因为解释者的正义感生生不息，为了使结论妥当合理，在根据已有的解释不能满足自己的正义感时，就必然提出新的见解。

与此同时，棘手案件也可能制造恶法。亦即，当案件让人们特别同情或者尤其愤怒，需要为了一个特定的结局给予救济时，就可能为了救济而对刑法做出不当的解释，刑法规范便因此遭到破坏。

真正的法律人，应当捍卫法治，得出符合法的精神与文字含义的妥当结论。在此意义上，棘手案件能够检验一个法律人是否具备良心以及是否具有法治精神。

上面的简要介绍试图说明，对于法科学生来说，分析现实的案例与评判法官的判决，是相当重要的学习内容。

分析案例就是学会如何使案件事实与刑法规范相对应，从而形成合理结论；法科学生在此过程中，能够学会如何对法条作出新的解释，学会如何归纳案件事实，学会如何形成正当结论。

评判判决就是判断自己的直觉与判决结论究竟哪一个更妥当，发现判决在对法条的解释、事实的归纳与符合性判断中存在哪些可圈可点与可疑可批之处，从而提高自己的判断力与刑法适用能力。

本书旨在通过典型案例剖析，培育和提高法科学生的刑法思维水平与刑法适用能力。当然，将某个具体案件归入某一刑法规范的适用范围这一判断力或者归入能力（Zuordnungvermögen），无法通过教导获得，只能通过反复练习得到发展。

换言之，一个好的法律人不是通过单纯的教导，而是只能经由判断力的反复训练才能造就的。所以，法科学生可以模仿本书的分析与判断，就更多的案例与判决展开判断力的训练。

一位历史学家曾经说过，法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律问题上，他们总会站成意见相左的两队。同样，本书作者之间的观点未必一致。本书主编虽然难以同意作者的所有观点，但也不可能要求作者修改自己的观点，这正是法学的特点决定的，期待读者的理解与批评。

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