虚开增值税专用发票税额60多万元，获刑五年？量刑畸重了

虚开增值税专用发票税额60多万元，获刑五年？量刑畸重了

一、基本案情

被告人马某某和裴某某协商后，于2017年12月25日共同成立A公司（纳税人识别号为91XXXX27，2018年3月1日认定为增值税一般纳税人），公司成立之初，裴某某用其胞弟裴某甲之名登记为该公司的法定代表人及财务负责人，事实上，A公司的股份裴某某占60%、被告人马某某占40%，该公司主要从事普通货物运输、货物装卸搬运、物流信息咨询等业务；2018年6月5日，A公司将法定代表人变更为马某某，裴某某系A公司实际控制人，被告人马某某系A公司法定代表人，二人共同经营A公司。

B公司成立于2018年1月12日（纳税人识别号为91XXXX9C，2018年3月8日认定为增值税一般纳税人），主要从事矿产品收购及销售、普通货物运输等业务，农某系B公司法定代表人。

C公司成立于2018年11月12日（纳税人识别号为91XXXX5QXR，2018年12月18日认定为增值税一般纳税人），主要从事煤炭、水泥、五金交电、矿产品货物道路运输等业务，吕某系C公司法定代表人。上述三家公司均为私营有限责任公司。

为获取不当利益，裴某某先后分别与农某、吕某商量，协商在公司之间彼此没有实际业务交易的情况下，相互间通过多重转账、资金回流的方式，伪造A物流公司与B公司、C公司业务往来的事实，以A公司的名义向B公司、C公司虚开增值税专用发票用于抵扣税款，A公司从中收取价税合计金额6%-6.5%的手续费。被告人马某某实施了以下行为：

1.被告人马某某和裴某某成立A公司后，两人商定通过虚开增值税专用发票获利，由裴某某联系“业务”，被告人马某某操控公司财务的运转等工作。2018年5月份，裴某某、农某二人商议，A公司和B公司在没有实际运输业务的情况，由A公司为B公司虚开增值税专用发票，购货方是B公司，A公司从中收取价税合计金额约6.5%的手续费，B公司则以此去抵其他实际业务进项成本的税额。为此，两家公司还签定了虚假的运输合同，先由B公司将“货款”转账到A公司账户，之后再经过马某某的账户又将“货款”返回到B公司账户，以此虚构两家公司有业务往来的假象。

至2019年11月份，A公司共计向B公司虚开41份增值税专用发票，该41份增值税专用发票票面金额共计3868329.32元，税额共计379493.21元，价税合计金额共计4247822.53元，以上增值税专用发票均已认证抵扣。经税务稽查核实，B公司实际造成国家损失379493.21元。

2020年9月27日，农某家属主动把379493元税款交到某市人民检察院财务室。

2.2018年11月份，被告人马某某和裴某某、吕某以同样的方式签定了虚假的货物运输合同，至2020年5月份，A公司向C公司虚开39份增值税专用发票并从中收取价税合计金额约6%的手续费，虚开的39份增值税专用发票票面金额达3337028.18元，税额达300332.52元,价税合计3637360.7元。以上增值税专用发票均已认证抵扣，经税务稽查核实，C公司实际造成国家损失240375.96元。

2020年9月24日，吕某的家属主动为其补缴其通过虚开增值税专用发票所抵扣的税款100000元交到某市人民检察院财务室；同年11月18日，其本人主动将余下的140375.96元税款交到本院财务室。

综上，A公司向B公司、C公司虚开增值税专用发票共80份，票面金额7205357.50元，税额619868.96元，价税合计7825226.46元。

二、一审判决

原判认为，被告人马某某与同伙违反增值税专用发票管理规定，为了获取利益，在与他人没有真实货物交易情况下，仍为他人虚开增值税专用发票，税额共计619868.96元，属于数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，公诉机关指控的罪名成立。根据被告人的犯罪事实和情节，法定的量刑档次为三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。被告人马某某与裴某某在共同犯罪当中，作用相当，均为主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人到案后，均如实供述自己的罪行，是坦白，且认罪认罚，在庭审当中亦无异议，依法可从轻处罚。因同案人已全部补交所有税款，对被告人马某某可酌情从轻处罚。因公诉机关未向该院移交相关的物证、物品，故不作处理。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造、和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》第一条、第五条的规定，判决：被告人马某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金150000元。

三、上诉理由

上诉人马某某及其辩护人提出，一审判决认定上诉人与裴某某在共同犯罪中，作用相当，均为主犯，应按所参与的全部犯罪处罚，属认定事实错误。上诉人虽是A公司法定代表人，但实际控制人为裴某某，虚开发票等其不知情，上诉人只是起到辅助性作用，属于从犯地位。一审量刑畸重，望二审法院对上诉人从轻、减轻处罚。

四、二审裁判

上诉人马某某的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，A公司是上诉人马某某和裴某某于2017年12月25日共同成立的公司。本案当中，上诉人马某某掌控A公司的财务账户并实际操作资金回流等行为，对虚开发票进行统计登记等，在虚开增值税专用发票上起主要作用。证据上有多名证人及相关证据予以证实。一审认定上诉人马某某与裴某某在共同虚开增值税专用发票的犯罪中均是主犯，有事实和法律依据。我国刑法第二百零五条第一款规定，虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大的或者有其他严重情节的，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。上诉人马某某与同伙为他人虚开增值税专用发票，税额共计619868.96元，依照相关法律规定，属数额较大，应按照相应刑罚处罚。上诉人马某某无法定的减轻处罚情节，一审法院根据上诉人的犯罪事实、情节及悔罪表现，在法定刑幅内判处其有期徒刑五年，并处罚金150000元，已对其酌情从轻处罚，不存在量刑畸重情形。因此，上诉人及其辩护人请求二审法院对上诉人从轻、减轻处罚的理由不成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人马某某与同伙违反增值税专用发票管理规定，为获取利益，在与他人没有真实货物交易情况下，为他人虚开增值税专用发票，税额共计619868.96元，属于数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，应依法惩处，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

五、税与罚短评

本案于2020年12月4日作出一审判决，于2020年12月31日作出的二审裁定。

根据最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（法〔2018〕226号）的规定，“虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的‘数额较大'”，适用三年以上十年以下有期徒刑的量刑档次。

本案中，马某某虚开税额为619868.96元，属于数额较大，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度刑适用刑罚。一审判处有期徒刑五年，二审维持原判。判处五年有期徒刑，在三年以上十年以下的幅度内，看着好像挺合理。但实际上，量刑畸重了，而且马某某还具有从轻处罚情节。

那么，应如何准确的量刑呢？

根据最高人民法院《关于实施修订后的<关于常见犯罪的量刑指导意见>的通知》（法发〔2017〕7号，以下简称《量刑指导意见》，已被2021年7月1日施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》废止。）的规定，量刑的步骤如下：（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合全案情况，依法确定宣告刑。

第一，虚开增值税专用发票罪，数额较大的，如何确定量刑起点呢？

可以参考《量刑指导意见》规定的常见犯罪中与虚开增值税专用发票罪量刑档次类似的罪名。例如：盗窃罪、诈骗罪等侵犯财产刑犯罪的。盗窃罪：达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。诈骗罪：达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

虽然，也有达到数额巨大起点，在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点的罪名，例如：敲诈勒索罪。这是因为敲诈勒索罪除了侵犯公私财产所有权以外，还危及他人的人身权利或者其他权益。这是敲诈勒索罪与盗窃罪、诈骗罪不同的特点之一。基于这样的考虑，该罪的量刑起点会比盗窃罪、诈骗罪的量刑起点可能会更高一些。

虚开增值税专用发票罪属于经济犯罪，不会存在像敲诈勒索罪一样危及他人人身权利的情况。因此，参照盗窃罪、诈骗罪的量刑起点，虚开增值税专用发票罪，达到数额较大起点（即虚开税款数额50万元以上）或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

第二，在确定量刑起点后，接着就是根据虚开税额的多少来确定基准刑了。

按照犯罪数额巨大（250万元以上）与数额较大（50万元以上）之差，除以数额较大的法定最高刑（有期徒刑十年）与量刑起点（三年至四年）之差，计算犯罪数额对应增加的刑罚量。

数额巨大与数额较大之差，即为250万元-50万元=200万元；法定最高刑与量刑起点之差，即为十年-（三年至四年）=七年至六年。

200万元÷84个月（七年）=23809.52元/月，即每增加23809.52元，增加一个月刑期。

200万元÷72个月（六年）=27777.78元/月，即每增27777.78元，增加一个月刑期。

那么，我们折中一下，即每增加25000元，增加一个月刑期。

本案中，马某某虚开的税额为619868.96元，也就是增加了119868.96元（619868.96元-50万元），最多也就增加五个月的刑期（119868.96元÷25000元/月=4.79月）

那么，基准刑在三年五个月至四年五个月之间。

第三，根据量刑情节调节基准刑，并综合全案情况，依法确定宣告刑。

一审法院认定，马某某系坦白，且认罪认罚；因同案人已全部补交所有税款，可酌情从轻处罚。

《刑法》第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”

《量刑指导意见》第三条第5目规定：“对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。（1）如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；（2）如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%-30%；（3）因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%-50%。”

《量刑指导意见》第三条第6目规定：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。”

如综合考虑马某某坦白、认罪认罚，同案人已全部补交所有税款等情节，减少基准刑的20%。那么，就是在基准刑三年五个月至四年五个月减少20%。

因马某某不具有适用减轻处罚情节，其最低刑也是面临三年有期徒刑，四年五个月减少20%则是三年六个月左右。

最终的刑期是：有期徒刑三年至三年六个月。

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