安徽
问：摆摊售卖添加硼砂、罂粟壳的小吃，一般会定什么罪名？
答：实务中主流定性为生产、销售有毒、有害食品罪。
硼砂、罂粟壳属于法律明确认定的有毒、有害非食品原料。
行为人将上述物质掺入食品中，面向不特定消费者摆摊售卖，客观行为已符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件。
该罪不要求造成食物中毒、人员伤亡等实害结果，只要实施掺入有毒、有害非食品原料并销售的行为，原则上即可立案追诉，属于行为犯。
辩护中需要重点区分以下几种情形：
一、此罪与彼罪的界限
如果涉案食品仅存在微生物超标、原料变质等问题，不存在人为主动添加违禁物质，一般考虑生产、销售不符合安全标准的食品罪。
此罪要求达到"足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病"的标准才能入罪。
两罪量刑差距巨大，生产、销售有毒、有害食品罪的法定刑起点明显更高。
二、主观明知的审查
若摊主从上游购进成品卤味，自身完全不知晓上游商家添加了违禁成分，也不存在主动添加行为。
如此情形，则不存在主观犯罪故意，要么直接无罪，比如不批准逮捕，或者审查起诉阶段不起诉，又或者法院阶段免于刑事处罚。
三、自用与销售的区分
仅自家食用、无偿赠送亲友，没有经营售卖行为，通常不按刑事犯罪处理。
持续摆摊经营、收取对价，才属于刑法意义上的销售行为。
四、检测证据的质证
重点核查抽样程序、封样保管链条、检测机构资质。核查检材的同一性，是否被污染，检验机构有没有能力检测。
若检材取样流程严重违法，检测意见不能采信，指控犯罪的核心证据将会缺失。
五、量刑规则的把握
本罪是否存在"致人死亡或者有其他特别严重情节"，直接划分两档截然不同的刑期。
即便没有消费者人身受损，销售金额、持续经营时间、售卖范围，都会被司法机关作为认定情节轻重的重要考量因素。
小规模临时摆摊经营者，符合条件的，可积极争取从轻处罚、适用缓刑。
作者：邹玉杰律师
九章刑辩创始人，安徽律师门户网创始人；
亳州市律协刑委会主任，金亚太（亳州）律师事务所主任，全市看守所律师特约监督员，亳州市检察院人民监督员，谯城区法学会首席法律咨询专家……
目标：穷二十年蛮力，救一百条人命！
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