贵州
近期办理一起开设赌场案，对应的类型是“为赌博网站担任代理并接受投注”。
定罪量刑的关键是代理身份的界定。
赌博网站的会员账号分为两种：未设下线账号的为普通账号和设有下级账号的为代理账号。普通账号的仅限于会员本人投注和参赌，不具有拓展、组织或管理其他会员的权限，而代理账号的核心作用在于为赌博网站与新加入的赌客建立联系。
目前，持有代理账号并接受投注的，认定为开设赌场罪没有争议。
争议最大的是，持有普通会员账号并接受投注的，是否构成开设赌场罪？
对此，主要有形式说和实质说，两种观点下均有裁判案例。
形式说认为，《网络赌博意见》规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。而会员账号不具有发展下线的权限，不能认定为代理。
确实有一些案例支持以上观点。
比如《人民司法·案例》2011年第10期赵某开设赌场案的观点：有一种情况值得注意，如果赌徒利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，不是作为赌博网站的代理人，而是以营利为目的，自行召集特定的多人进行网络赌博，则不能认定为开设赌场，而应当认定为聚众赌博，以赌博罪定罪处罚。
实质说则认为，虽然从形式上看会员账号不存在下级子账号，但相关意见作出的只是提示性规定，代理的内涵外延并非只能以下设子账号来界定，名为会员，实为代理的，仍能定开设赌场罪。
实践中也有类似案例。
比如，吴某、樊某开设赌场案，裁判要旨：虽然《网赌意见》作了“设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”的规定。但并未规定认定赌博网站的代理必须要设有下级账号。也就是说，如果犯罪嫌疑人、被告人的行为符合赌博网站代理特征的，即使没有设置下级账号，同样可以认定为赌博网站的代理。
个人看法：
我赞同实质说的观点。
形式说存在几个问题：
1、《网赌意见》并非《刑法》，不是法律，只是两高针对司法实践存在的一些问题做的解释和说明，熟悉我国司法解释的都清楚，司法解释一般只做列举性说明。《网赌意见》规定的代理的认定，只能说是实践中常见的一种，不能因为意见有此规定，即以罪刑法定为由排除了实质代理的认定，这是对罪刑法定的误解。
2、《人民司法·案例》2011年第10期赵某开设赌场案的观点，别人设定了几个前提条件的。
第一，案例假设赌徒只是利用自己的账号，而不是作为代理。案例并没有说利用账号就不是代理，代理需要额外的界定；
第二，以营利为目的，自行召集特定的多人。这正好是聚众赌博的构成要件之一。
只有同时满足以上前提之后，才能说，赌徒利用自己账号接受投注的，是赌博，而不是开设赌场。
形式说是拿起鸡毛当令箭，连案例都没读明白，就说利用自己账号接受投注的，只能定赌博，而不是开设赌场。
实质说是相对合理的，一是可以适应万千变化的复杂案例。二是我国刑法整体上仍然是采取实质审查，只要刑法没有作出限制。刑法对开设赌场罪的法条中可没有明确限制只有具有下级子账号的才是代理，其余均不是。
何况，《网赌意见》理解适用里说的很清楚，可以仔细看看。
在《意见》制定过程中，有的提出，如果赌博网站的代理仅接受投注，没有发展下级代理，其行为属于聚众赌博行为而非开设赌场行为。考虑到无论是赌博网站的总代理，还是最低级别的代理，其行为的最终目的都是通过赌博网站组织他人赌博以获利，两者的行为只有所涉参赌人员和赌资数额多少的区别，而没有本质区别，故未采纳该意见。但是，如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。
理解适用有两个重点，一个是，不同意担任代理后没有发展下级代理只是赌博的观点。这说明，担任代理后有无继续发展下级代理不影响开设赌场的认定。
另一个，构成赌博有两个前提条件，理由和人民司法案例一样，可以看上面，不赘述。
律所主任，司法部死核援助律师，省市律协刑专委，办有无罪不起诉缓刑案件。
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