以案说法：直播打赏行为的法律定性与赃款追缴路径

甘海滨律师

【裁判要旨】
法院在认定李某构成诈骗罪的同时，明确了用赃款进行直播打赏的追缴规则。

其一，“直播打赏”属有偿消费活动，不构成无偿赠与。 法院厘清了直播打赏的法律性质，认为其不具备完全无偿的特征，不应认定为赠与关系，而属有偿消费活动。主播为获得直播能力付出了时间、精力和智慧，提供了表演服务；直播平台投入人力财力进行技术支持和商业引流；用户通过打赏获得差异化服务和精神满足。尊重付费打赏的商业合理性，是肯定消费形式多元化的体现。正因打赏属有偿消费而非无偿赠与，打赏款不能当然以“无偿取得”为由予以追缴，而须进一步审查是否满足善意取得的条件。

其二，主播与用户建立不当关系违背公序良俗，主播不构成善意取得。 法院对善意取得的适用进行了限缩解释：善意取得须同时满足“主观善意、价格合理、产权转移”三个条件。本案中，李某在短短半年内打赏金额高达239万余元，与主播提供的直播服务相比，明显超出了一般理性经济人的合理范畴，属于“不合理对价”的交易行为。更为关键的是，涉案主播与李某之间存在不正当男女性行为，明显违背公序良俗，据此可认定主播主观上不构成善意。主播不构成善意的，其所获打赏款项不能适用善意取得制度，依法应予追缴。

其三，追缴对象及于平台和其他利益分成者。 法院进一步明确了追缴对象的范围：对于已充值但未打赏消费的余额，预付款所有权仍归属于用户，可直接追缴；对于已经消费的打赏款，虽然赃款已转移所有权，但因主播行为不构成善意，追缴对象不仅包括主播，还应包括直播平台在内的所有分成参与者。办案机关应妥善查明打赏记录及赃款具体流向，对所有分成参与方依法追缴。

【案件基本信息】

1. 裁判书字号：(2023)赣08刑终121号刑事裁定书

2. 案由：诈骗罪

【基本案情】

2021年3月，时任某高速扩建A1 标项目部副经理的被告人李某与被害人 刘某相识。2021年4月中旬至7月，被告人李某虚构项目部需要资金，以“借 款”名义从被害人刘某处骗取17笔款项共计145万元。所得款项基本用于挥霍 至某公司网络平台打赏给主播。

2021年6月至7月，被告人李某虚构项目部需要资金周转，以“借款” 的 名义从多年认识的被害人金某处骗取11笔款项共计25万元。所得款项基本用于挥霍至某公司网络平台打赏给主播。

2021年11月17日公安机关立案后，被告人李某分别于2022年1月、5月退还了2万元、5000元给被害人金某。

经调取某公司材料显示，2021年4月1日至9月30日，被告人李某在某公 司个人账户1共计充值237.8788万元，总消费241.16212万元；个人账户2共计充值6.2003万元，总消费6.19372万元。

公安机关在侦查期间，于2023年1月10日冻结了某公司银行账户资金104.233329万元。

另查明：被告人李某打赏给网络主播的礼物金额共计239.5131万元。

【案件焦点】

用赃款进行直播打赏可否进行刑事追缴及追缴的对象。

【法院裁判要旨】

江西省吉安市吉安县人民法院经审理认为：被告人李某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。

李某诈骗被害人财物打赏给某公司网络主播。李某的打赏与某公司主播提供的服务不是一种对价的交易行为。李某打赏至某公司网络平台上的款项，明显超过了合理对价，且该公司主播与李某有不正当的男女性行为，明显违背了公序良俗，主播不构成善意。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，对方是无偿取得诈骗财物的，应当依法追缴，某公司从李某处获取的打赏资金依法应予追缴。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：

一 、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元；

二 、追缴某公司违法所得167.5万元，发还给被害人刘某、金某。

一审宣判后，李某提出上诉。

江西省吉安市中级人民法院经审理认为： 一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故裁定：

驳回上诉，维持原判。

【甘海滨律师案件解析】

（一）直播打赏行为的法律定性：有偿消费而非无偿赠与

关于直播打赏的法律性质，理论界和实务界长期存在"赠与说"与"服务合同说"之争。本案裁判明确采纳了"有偿消费活动"的定性，为赃款打赏的追缴奠定了理论基础。

1. 否定"赠与说"的理由

• 主播付出了对价性劳动：主播为获得优质直播能力，需投入时间、精力、智慧以吸引用户，提供的是表演服务。《著作权法》亦赋予表演者通过信息网络传播表演获得报酬的权利。
• 平台提供了技术与运营支持：直播平台需组织团队、孵化包装主播、进行商业引流和技术支持，产生了实质性运营成本。
• 用户获得了差异化服务：用户打赏后，平台会根据打赏金额、频次提供打赏榜排名、主播额外关注等个性化服务，实现了情感满足和精神愉悦。

因此，直播打赏不具备"完全无偿"的特征，不属于赠与关系，而是用户与主播、平台之间的有偿服务消费关系。

2. 定性的刑法意义

将打赏定性为有偿消费，意味着打赏款并非无偿转让，而是"交易对价"。但这并不意味着打赏款一律不可追缴——关键在于该"对价"是否合理，以及收受方是否构成善意取得。

（二）善意取得的否定：超出合理对价与违背公序良俗

《诈骗刑事案件司法解释》第十条及《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条确立了赃款赃物善意取得可免予追缴的规则。但本案从两个维度否定了主播及平台的善意取得抗辩：

1. 价格明显不合理

善意取得要求"以合理的价格转让"。本案中，李某在短短半年内充值244万余元、打赏239万余元，该金额与主播提供的直播服务相比，明显超出了一般理性经济人的合理范畴。法官后语指出，服务行业虽因成本、需求和竞争存在层次差异，但价格并非没有市场衡量标准。当打赏金额"明显超出了一般经济人的理性"时，应认定为不合理对价的交易行为，不能适用善意取得。

2. 违背公序良俗与主观非善意

本案中，主播与李某建立了不正当的男女性关系，该行为明显违背公序良俗。主播作为服务提供方，与用户存在较多互动，有可能知晓用户的基本情况。当主播知道或应当知道打赏款来路不正时，仍接受打赏甚至引诱更高额打赏，主观上不具有善意。此外，平台对用户的异常高额打赏负有注意义务和干预义务，其未设置有效提醒和限制措施，亦难言善意。

（三）追缴对象的扩张：从被告人到平台及利益分成者

本案在追缴对象上确立了扩张性规则，突破了传统刑事追缴仅针对被告人本人财产的限制：

1. 充值未消费金额的直接追缴

用户充值但未实际打赏消费的金额，其所有权仍归属于用户，可直接追缴。本案中公安机关冻结的某公司银行账户资金104万余元，即包含此类款项。

2. 已消费打赏款的追缴

对于已经通过"充值—打赏"完成所有权转移的款项，虽然形式上已归主播/平台所有，但因不符合善意取得条件，仍可追缴。法院明确指出：主播与平台对外是一体关系，主播行为不构成善意，即便平台构成善意，也不能适用善意取得制度。

3. 追缴范围的全面性

追缴对象不仅包括被告人非法占有的财产，还包括已被其处置的财产。办案机关应查明打赏记录及赃款具体流向，对网络主播、直播平台及其他利益分成参与者进行全面追缴。

本案中，法院判决追缴某公司违法所得167.5万元，体现了追缴对象及于平台的裁判思路。

（四）罪数与量刑的关联考量

李某因诈骗罪被判处有期徒刑十二年，并处罚金20万元。在量刑时，法院综合考量了以下情节：

• 诈骗数额特别巨大（170万元）；
• 赃款基本用于挥霍打赏，退赔极少（仅退还2.5万元），被害人损失挽回难度大；
• 将赃款用于违背公序良俗的打赏活动，主观恶性较深。

五、实务启示与律师建议

1. 被害人的追赃挽损策略

在诈骗案件中，若发现赃款被用于直播打赏，被害人及代理律师应：

• 及时申请财产保全：在刑事立案后，第一时间向公安机关提供嫌疑人打赏的平台、账号、时间、金额等线索，申请冻结平台及主播账户资金；
• 主张全额追缴：依据《诈骗刑事案件司法解释》第十条，主张打赏款因超出合理对价、主播/平台非善意而应全额追缴，而非仅追缴被告人剩余财产；
• 提起附带民事诉讼：在刑事诉讼中明确要求将追缴的 platform 款项优先发还被害人。

1. 网络主播及平台的法律风险防范

对于网络主播和直播平台而言，本案敲响了警钟：

• 建立大额打赏审查机制：对短期内高频、高额打赏用户，应设置身份核实、资金来源说明、风险提示等程序；
• 履行异常交易报告义务：发现用户打赏明显超出正常消费能力或存在诱导打赏情形时，应及时向平台及监管部门报告，必要时暂停服务；
• 避免与打赏用户建立不正当关系：主播与用户的互动应限于正常直播服务范畴，任何超越服务边界的不当关系均可能成为否定善意取得、导致追缴的事由；
• 完善分成资金的合规管理：平台应建立赃款追缴的应急配合机制，在收到司法机关冻结通知后及时协助执行，避免因拒不配合承担法律责任。

1. 辩护人的抗辩空间与限制

对于涉嫌诈骗的被告人及其辩护人，在赃款已打赏的情况下：

• 可尝试证明打赏金额与主播提供的服务基本相当，属于合理对价，从而为主播/平台争取善意取得的空间；
• 但需注意，若存在诱导打赏、不当关系、明显超出合理范围等情节，抗辩难度极大；
• 应积极促成退赃退赔，争取从轻处罚。本案中李某仅退还2.5万元，退赔态度消极，是导致重判的重要因素。

1. 平台合规建议

• 严格落实用户实名认证和打赏限额管理；
• 建立"大额打赏冷静期"或"二次确认"机制；
• 对主播进行合规培训，明确禁止以不当关系诱导打赏；
• 与支付机构建立联动机制，对异常资金流水及时预警。