王毓莹：建设工程领域出借资质的法律适用

建设工程领域出借资质的法律适用

作者： 王毓莹，中国政法大学法律学院教授

来源：法治日报 （2026.8.26）

王毓莹

长期以来，建设工程领域存在大量出借资质现象。此种现象屡禁不止来源于建筑行业资质准入壁垒与大量不具备资质的施工主体希冀通过挂靠进入市场之间的矛盾。因建设工程施工质量与社会公共利益存在强关联性，故我国法律对出借资质行为持否定态度。此前《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等法律法规、司法解释中均明确禁止建筑施工企业出借资质。2026年6月30日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释二》）第四条在延续此前法律法规、司法解释对出借资质行为效力否定论的基础上，进一步系统性明确了此问题的处理准则：一方面明确出借资质协议无效且对出借资质费用持否定立场；另一方面强调借用资质主体可主张的是“折价补偿款”的救济路径。《建工解释二》对于建设工程领域出借资质问题进行了系统性厘清，有助于司法实践中争议性问题处理标准的统一。

一、明确出借资质合同无效，维护建筑市场秩序

此前诸如《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》《最高人民法院第六巡回法庭民商事审判实践疑难问题解答之建设工程纠纷部分》对涉及出借资质收取管理费的问题均作出回应，目前，司法实践及主流观点均认为出借资质、允许使用本企业名义而收取管理费的约定应属无效。此前司法实践中的裁判观点法理依据主要系借用资质、挂靠经营违反了法律规定，进而依据民法典第一百五十三条认定出借资质合同无效。《建工解释二》采纳此前司法实践中形成的主流观点，通过司法解释的形式明确了出借资质、允许使用本企业名义的合同无效，为此类纠纷的裁判提供了直接的法律支撑。这体现了司法机关禁止建筑领域资质出借、挂靠的立法原意，引导建筑企业规范参与生产经营活动，遏制建筑领域管理秩序混乱现象，进而保障公共安全。

二、明确不予支持建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费，统一裁判标准

此前主流观点及司法裁判大都否认出借资质收取管理费协议的效力，但司法实践中对于能否收取管理费、资质借用费、使用费的观点存在争议。《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》认为，实践中出借资质方不参与实际施工，仅收取一定比例管理费，此类行为系违法套利行为，管理费实质属于违法收益，出借资质企业请求实际施工人支付管理费，不应予以支持。《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》认为，应当根据个案情况进行判断，若管理费属于工程价款的组成部分且转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，则不予支持。《最高人民法院第六巡回法庭民商事审判实践疑难问题解答之建设工程纠纷部分》认为，管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价。如果仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为，一般不支持支付管理费的请求；如果前述主体也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。

《建工解释二》第三条明确规定建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。其法理基础在于出借资质谋取的利益本质上是违法行为的不法对价，属于违法收益，不应予以支持。因此前实践中存在转包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也提供了施工行为或管理行为的情形，故该条文中使用“资质借用费、使用费”一词，而未直接使用“管理费”，笔者认为是司法解释对于实践中有无实际提供管理行为进行了区分。“资质借用费、使用费”一词能够准确定义纯粹出借资质获利行为，同时保留了司法实践中基于实际履行情况及个案因素的自由裁量空间。该条解释体现了司法机关对于出借资质获利行为的惩戒立场，否定了出借资质的建筑施工企业通过违法行为获利的合法性，有助于从经济因素上削弱建筑企业出借资质的动力，从而减少违法行为，促进建筑领域竞争秩序良性发展。

此次司法解释出台，解答了对于未发生的“资质借用费、使用费”的处理规则，对于既往已经缴纳的管理费、资质借用费、使用费如何处理未作出统一性规制。那么对于前述已经发生、已经缴纳的挂靠费用，借用资质的单位或者个人能否主张返还？目前司法实践中存在争议。笔者倾向认为，对于出借资质的建筑施工企业已经收取的管理费，借用资质的单位或者个人不得要求返还，但对于约定收取但尚未实际收取的管理费，依据《建工解释二》第四条之规定，出借资质的建筑施工企业再行主张无法得到支持。此前（2023）最高法民再256号民事判决书中，通过论述出借资质的建筑施工企业允许无资质自然人挂靠存在明显过错为由，以及建筑施工企业提供了实际管理服务，判决驳回建筑施工企业要求借用资质的个人按照合同支付管理费的诉请，同时对于个人已经实际支付的部分管理费不予返还。除前述理由，笔者倾向性认为已经收取的管理费不予返还的法理基础还在于给付原因行为因双方均违反法律法规构成不法原因给付，且借用资质的单位或者个人的违法挂靠行为系为规避建筑行业对于资质的监管规制，故应属不法利益，不应予以返还。

三、合同无效后的折价补偿救济规则

《建工解释二》第三条第2款规定，建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。本款与前款的逻辑关系为前款明确出借资质行为本身违法，所签署的合同无效，但借用资质单位实际投入建筑物中的人力、物力、财力，不能因合同无效而使得一方单纯受到损失，故第2款明确了借用资质单位合同无效后权利救济途径。该条款的适用须满足两个重要条件：一是借用资质的单位或者个人与建筑施工企业之间协议无效；二是建设工程经验收合格。

本款规定的法理基础为建设工程施工合同因借用资质而无效，但是建设工程经验收合格后呈现整体性、不可分割性等特性，故根据民法典的规定，对于不能返还的应当折价补偿。本款规定中用词与民法典第一百五十七条、第七百九十三条保持衔接，采用“折价补偿款”一词，而非“工程款”一词。这种表述的调整，不仅理顺了法律适用逻辑，也有助于引导当事人正确主张权利，彰显了法律适用的严谨性。

须注意的是，此条款的适用范围限于借用资质的单位或者个人与建筑施工企业之间，不及于发包人。如借用资质的单位或者个人认为该合同直接约束自己和发包人，以此为由直接以发包人作为被告，需要符合《建工解释二》第四条规定的发包人明知或应知的情形，否则无法得到支持。如借用资质的单位或者个人基于民法典第五百三十五条关于代位权的规定向发包人行使代位权，需符合《建工解释二》第七条规定的出借资质的建筑施工企业怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现的情形。综上而言，《建工解释二》对于借用资质的实际施工人的救济路径主体上严格遵循了合同相对性原则和传统民法的立法精神。

实践中，资质挂靠问题始终是建设工程合同纠纷中较为复杂、棘手的问题之一。《建工解释二》对于建设工程领域出借资质协议效力的处理，“资质借用费、使用费”的处理以及实际施工人权利救济等多个层面进行了系统构建，将相关法律规制从“细碎化”整合至“体系化”，随着司法解释的公布和司法实践的不断积累，出借资质行为的处理准则将更加成熟、完善。