涉传销案件，复投后无法提现的资金，应予扣除，也不应追缴

作者：吴单律师，广东广强律师事务所

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传销项目，本质上是一个击鼓传花的“游戏”，需要源源不断的后来者缴纳费用，这样才能让先参与的上线持续获得返利。否则，项目很快就会崩盘。

现在是网络时代，用户习惯了薅羊毛，没那么容易发展那些愿意先缴费的新用户。

对此，一些项目方认为，留住老会员可能比“拉新”更重要。

于是，这些项目开始搞“复投”，即参与者将提现到账的佣金、返利等收益又投入到项目中，进而能获得更高级别、更大倍数的收益。

想法很美丽，现实很残酷。

如果一直没有足够的新用户，承诺的复投回报再高也是一场空，实际上很多参与者的复投资金最终都无法兑现，只是APP页面上的一串数字而已。

那么，问题来了：

当事人因投资传销项目而取得收益，再将该收益复投进项目最终无法提现或返还的资金，是不是违法所得？算不算其个人的传销资金？要不要追缴？

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答案很明确：

不属于违法所得，应当从个人传销资金数额中予以扣除，也不应追缴。

理由如下：

1、刑事案件中的违法所得，通常以实际取得或控制的财产性收益为准，对于复投后最终未能提现的资金，当事人实际并未到手，不属于违法所得。

《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。

这里的“违法所得”，指因犯罪行为直接或间接产生、获得的财产性收益，通常以当事人实际取得或控制的资金、房产、有价证券及其利息、租金、分红等为准。

换言之，

实际到手、能自主支配的非法获利才算“违法所得”，其中，可追溯、未损耗的违法所得，予以追缴；有明确被害人归属但下落不明或已损耗的违法所得，予以退赔。

那些实际未到手的承诺性、预期性收益，一般不计入“违法所得”，但在贪污受贿等职务犯罪案件中有可能按未遂处理。

回到传销案件，

那些复投到项目中最后无法提现的资金，要么作为返利流到了上线人员手中（计为上线个人的传销资金数额），要么混入项目总资金池无法追溯（计入项目传销资金总额），总之都已脱离当事人的控制，故不能视为其本人的非法获利，不应认定为违法所得。

2、复投资金的性质存在变化，在复投之前系返利收益，属于传销资金，但在复投之后又无法提现的，则变为“涉案财物”，不再计入参与者本人的传销资金数额，应予扣除。

传销案件中的资金性质相对复杂，往往涉及三类，即传销资金（犯罪数额）、违法所得（实际获利）、涉案财物。

传销司法解释规定，组织、领导者直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额达250万的，属于"情节严重"，量刑档升格为五年以上。

也就是说，“传销资金”作为传销案件中的犯罪数额，对当事人的量刑结果有直接影响。

为什么“传销资金”不是定罪的要件？

因为传销司法解释已经明确，认定组织、领导传销活动罪，首先看涉案项目和组织本身是否满足“三层三十人”的追诉标准，达到这一追诉标准了，即表明涉案项目和组织符合传销犯罪的构成要件，可以立案追诉。

下一步，才考虑涉案组织的相关人员是否构罪。

根据立法本意，组织、领导传销活动罪是打击对象是传销活动的组织、领导者，不包括一般参与者。反之，如果涉案组织不构罪，是不能直接对相关人员予以定罪的，因为“三层三十人”的追诉标准是用于评价涉案项目和组织的，不能作为相关人员的构罪要件。

可见，“三层三十人”是涉案项目和组织的构罪标准，“组织、领导者”是具体人员的构罪标准；在组织构罪、个人也构罪的前提下，“传销资金”才起作用，累计数额是否达到250万元，往往决定了量刑档是五年以上还是五年以下。

那么，如果存在将返利收益复投且最终无法提现的情况，则意味着：

这部分资金虽然曾经具有传销犯罪数额的性质，但其被投入到传销项目、又不能兑现时，性质就变了，仅仅是一个账面资产，属于涉案财物；在确定其归属于上线人员或项目方的前提下，原则上可以向归属方追缴，但这部分数额应当从当事人个人的传销资金中予以扣除。

对此，最高法在法答网之《组织、领导传销活动罪专题》也明确提出，认定某一组织者、领导者传销数额的标准是“收取参加传销活动人员缴纳的传销资金”，并不包括其本人投入到传销中的资金。

这里的“本人投入到传销的资金”，既包括将自己的钱以虚设下线人员名义投入的资金，也包括将自己的返利收益复投进去的资金，二者在被投入之前均属于当事人可实际支配的财产，只不过前者一般是当事人的合法财产，后者属于传销违法所得，而在投入之后均变为涉案财物。

司法实务中，L某等人组织、领导传销活动一案（[2017]皖08刑初号）也有相同的裁判立场：

关于所指控的犯罪数额（即传销资金），公诉机关提出系根据会员网络平台的资金总数予以认定，并且已经从中扣除了复投积分，该数额能够与银行流水相印证。对此，法院予以采纳。

可见，由于复投进传销项目的资金，系将违法所得重新投入到非法活动中，当项目崩盘无法提现时，该部分资金的性质随之转化为涉案财物，不再是违法所得或传销资金。相应地，在认定个人涉传销犯罪数额时也要将这些复投数额扣除，以免重复计算。

3、复投后无法提现的资金，不再是违法所得，也不计为参与者本人的传销资金，若继续追缴，有违公平原则和刑法的谦抑性精神。

有人说，复投资金是用于传销活动的，属于《刑法》第64条规定的“供犯罪所用的本人财物”，不受法律保护，应予没收。

没错，法律向来不保护非法用途的资金，如果复投资金的流向明确、能确定其归属的，应当从上线人员或项目方处追缴、没收，但这不等于要从复投的当事人处追缴。

要知道，传销活动的社会危害性，主要是大量后期参与者投入的资金无法返还，经济损失惨重，进而引发负面舆情。从传销案件本身来看，相当一部分涉案人员也因为投入大量本金无法收回而陷入亏损，人财两空。

虽然通说认为，传销案件中没有“受害人”，但事实上除了底层参与者无法追回本金之外，一些后期参与者即便拿到了一些返利，整体上也是入不敷出的。

当然，成年人要对自己的行为负责。如果涉传销行为确实符合构罪要件，承担相应的法律责任无可厚非。

但从罚当其罪、公平公正的角度，对于那些本就亏损的当事人，若将其复投资金作为违法所得或传销资金予以追缴，无疑是雪上加霜，有违公平公正原则，也未必能起到息诉服判的效果。