论确认不侵害商业秘密之诉在刑民交叉程序中的适用边界

论确认不侵害商业秘密之诉在刑民交叉程序中的适用边界

摘　要：确认不侵害知识产权之诉是知识产权领域特有的消极确认之诉，其制度本意在于化解权利人发出侵权警告后怠于行使诉权、致使被警告人长期处于法律不安状态的问题，为被控侵权主体提供程序性防御救济。在商业秘密纠纷中，权利人经常不选择民事起诉，而采取向公安机关刑事控告的维权路径，由此产生程序冲突问题：在权利人已发起刑事控告，案件处于刑事侦查、审查起诉、刑事审判阶段且尚未作出生效裁判时，被调查的被控侵权主体是否仍满足确认不侵害商业秘密之诉的受理要件。该问题直接关涉确认不侵权之诉的规范目的、受理条件的解释边界，以及商业秘密刑民交叉案件中“先刑后民”与“刑民并行”规则的取舍。实践中大量存在分案处理情形：刑事程序仅追诉泄密的自然人，涉案公司因相关责任人员尚未到案而暂未被列为刑事被告人，但刑事侦查、审查起诉乃至刑事裁判的事实认定部分，已对该公司获取、使用案涉技术的行为作出事实评判。该类主体是否仍具备提起确认不侵权之诉的诉的利益，理论与实务均存在分歧。本文结合现行司法解释与最高人民法院知识产权法庭的类案裁判观点，分阶段剖析被控侵权主体的诉权边界，厘清刑事程序推进对民事确认之诉受理要件的影响以及两类程序的衔接规则，为实务处理提供解释路径。

关键词：确认不侵害商业秘密之诉；刑民交叉；受理条件；先刑后民；诉权行使催告；诉的利益

一、确认不侵害商业秘密之诉的制度基础与受理要件

确认不侵害商业秘密之诉衍生于确认不侵害知识产权纠纷这一民事案由，属于防御性消极确认诉讼。区别于权利人提起的侵权给付之诉，该诉讼由被警告、被指控涉嫌侵害商业秘密的主体作为原告，以商业秘密权利人为被告，请求人民法院作出确认判决，确认原告实施的案涉行为不侵害被告的商业秘密，以此消除侵权指控带来的经营风险与法律不确定状态。

依据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2020〕12号）第五条的明文规定，提起确认不侵害知识产权之诉的原告应当举证证明三项要件事实：第一，被告向原告发出侵权警告或者对原告进行侵权投诉；第二，原告向被告发出诉权行使催告及催告时间、送达时间；第三，被告未在合理期限内提起诉讼。上述三项要件属于起诉的特别条件，欠缺任一要件，提起确认不侵害知识产权之诉均不应被受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。

将该规则适用于商业秘密案件场景，侵权警告并不局限于正式律师函。权利人向被控侵权主体及其客户、行业合作方发送侵权指控材料，抑或向行政机关提交控告材料，只要该行为使被控主体陷入自身行为是否构成侵权的法律不安状态，即可以评价为广义上的侵权警告行为。诉权行使催告，则是被控侵权主体书面敦促权利人撤回侵权指控，或者在合理期限内通过司法途径主张权利。

（一）“提起诉讼”要件的扩张解释：刑事控告程序的评价

理论与实务中存在一种较为普遍的认识，将司法解释第五条中“被告未在合理期限内提起诉讼”的“诉讼”狭义理解为仅指民事诉讼，据此形成裁判逻辑：只要权利人未向法院提起民事侵权诉讼，即便已经向公安机关提出刑事控告并且公安机关已经立案侦查，仍属于“怠于诉权”，被控主体即满足提起确认不侵害商业秘密之诉的全部前置条件。本文认为，该种限缩解释仅拘泥于文义字面，脱离了确认不侵权之诉的制度目的，亦不符合最高人民法院知识产权法庭在类案中确立的解释路径。

从制度目的来看，确认不侵害知识产权之诉所要规制的核心现象，是权利人仅发出侵权警告、散布侵权负面评价，利用私力警告持续对相对方形成商业压迫，但完全不启动任何公权力救济程序，将被控侵权主体长期置于悬而未决的法律不安状态。设置催告以及“合理期限内提起诉讼”要件，功能在于过滤权利人已经积极寻求公权力介入的情形。权利人启动救济，既可以选择民事给付之诉，也可以选择侵犯商业秘密罪的刑事控告，借助刑事侦查、公诉程序对涉嫌侵权行为开展调查评判。刑事控告属于权利人行使权利的法定渠道，一旦刑事控告被公安机关受理并正式立案，即表明权利人不再停留于私力警告层面，而是已主动将侵权争议提交公权力机关审查处理。

从文义解释角度，民事诉讼法意义上狭义的“诉讼”专指法院主持的审判程序，但司法解释第五条置于证据规则体系之内，属于对确认不侵权纠纷受理条件的程序性规范，此处的“诉讼”应当采取规范目的解释，指权利人寻求公权力机关对侵权争议予以处置的救济行为，并不局限于民事审判程序。刑事控告能够触发侦查机关主动收集证据、核查被控侵权事实，侦查卷宗、起诉意见书均会对被控侵权行为的事实予以核查固定。即便尚未进入刑事审判阶段，公权力已经介入对案涉争议事实的评判，已经实现制度设计中避免“仅有警告而无救济”的规范效果。

当然，刑事控告产生阻却确认不侵权之诉受理的法律效果，以刑事控告指向的基础争议事实与侵权警告所指控的事实属于同一争议事实为前提。如果刑事控告所指向的行为与警告函指控的被控侵权行为完全不重合，则刑事控告不能产生阻却效力，不能认为权利人提起任何刑事控告即一概排除确认不侵权之诉的适用。只有刑事控告针对的正是警告所指向的商业秘密被控侵权行为，才应当认定权利人并未怠于行使权利。

还需注意，该法律效果仅是程序性阻却确认不侵权之诉的受理，并不意味着刑事程序可以终局解决全部民事侵权认定问题。刑事诉讼与民事诉讼的证明标准存在显著差异，刑事程序中形成的事实材料仅具有民事预决效力，并不等同于直接完成民事侵权的终局认定。被控侵权企业无法提起确认不侵权之诉，并不剥夺其后续在权利人提起的民事侵权诉讼中行使实体抗辩的诉讼权利，二者并不冲突。

最后应当指出，确认不侵权之诉是程序上的防御救济，其立案阶段仅作形式审查，原告提供初步证据满足三项特别条件即可，并不要求原告预先证明自身不构成侵权；是否真正侵害商业秘密，属于实体审理阶段需要查明的问题。

二、刑事不同程序阶段对确认不侵害商业秘密之诉诉权的影响

在商业秘密纠纷中，权利人经常选择刑事控告路径：被控侵权企业被权利人报案，公安机关立案侦查。实务中十分常见的一类处理模式是，侦查机关仅对实施泄密行为的离职自然人开展刑事追诉，涉案公司的直接责任人员尚未归案、处于追逃状态，故将自然人犯罪与单位涉嫌犯罪分案处理，刑事案件仅将自然人列为被告人，暂不将涉案公司纳入刑事被告人范围。但在侦查卷宗、起诉意见书、刑事判决书的事实查明部分，会直接载明该自然人将非法获取的商业秘密交付给涉案公司，涉案公司明知技术来源存在重大瑕疵，仍然以高额对价受让、使用该技术，即对涉案公司获取、使用技术的行为作出完整的事实描述与评价。在案件依次经历侦查、审查起诉、刑事审判直至生效裁判作出、刑事案件尚未终结的前提下，被控侵权企业已经收到权利人的侵权警告，也已完成诉权行使催告，此时能否提起确认不侵害商业秘密的民事诉讼，不能简单以“刑事被告人与民事原告不重合”即认可诉权，需要分刑事程序阶段讨论，同时兼顾分案处理场景下的特殊评价逻辑。

（一）刑事侦查阶段：公安机关立案侦查，尚未移送审查起诉

权利人已向公安机关提交刑事控告，公安机关作出立案决定，案件处于侦查阶段。此时权利人已经启动刑事公权力救济，不再属于司法解释第五条意义上“怠于行使权利”的情形。即便本案采取分案处理，仅对自然人开展侦查，涉案公司相关人员尚未到案、公司尚未被列为犯罪嫌疑人，侦查程序也已经围绕“自然人向该公司移交商业秘密、公司予以使用”这一完整事实链条开展调查，侦查机关已就该公司的被控行为进行证据固定。

按照最高人民法院的裁判逻辑，确认不侵权之诉设立的初衷，是解决权利人只发警告、不启动任何公法救济，使相对方长期悬置于侵权风险之中的制度困境。当权利人已经向公安机关报案、公安机关已经刑事立案，表明权利人已经积极借助公权力渠道主张案涉商业秘密被侵害的法律评价，即便此时尚未进入法院审判程序，也应当认定权利人已经行使权利。此种情形下，原告提起确认不侵害商业秘密之诉，不满足“被告未在合理期限内提起诉讼”这一法定受理要件，人民法院原则上应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

但应当区分例外情形：刑事侦查程序仅代表公安机关的立案行为，并不必然走向公诉与刑事审判。如果公安机关经侦查作出撤销案件的决定，刑事程序就此终结，则被控侵权主体在满足全部前置条件之后，可以重新提起确认不侵害商业秘密之诉。

在此需要厘清确认不侵权之诉与普通商业秘密民事侵权案件的区分。普通民事侵权案件中，即便存在并行的刑事侦查，民事侵权诉讼并非当然不予受理，人民法院审查的标准是民事案件的审理是否必须以刑事案件的审理结果为依据，并非只要存在刑事立案就一概驳回民事起诉；符合条件的可以刑民并行审理，必要时中止诉讼等待刑事裁判结果。但是确认不侵害商业秘密之诉有其特殊的前置受理要件，不能直接照搬普通侵权案件的刑民并行规则：确认不侵权之诉以权利人怠于行使救济为前提，一旦权利人已经启动刑事控告，该前提条件即不复存在。

（二）审查起诉阶段：公安机关侦查终结，移送人民检察院审查起诉

案件已经侦查终结，移送检察机关审查起诉，尚未向人民法院提起公诉。此时刑事程序继续向前推进，检察机关正在就是否构成侵犯商业秘密罪开展审查。即便检察机关仅将自然人作为被告人移送审查起诉、因公司责任人员未归案而对单位部分另案处理，起诉意见书也已完整记载涉案公司受让、使用案涉技术的相关事实。权利人的维权已经借助国家公诉程序继续推进，依然不属于“怠于行使权利”。此种阶段下，被控侵权企业即便完成警告、催告两项事实的举证，仍然不满足确认不侵权之诉的起诉条件。

需要特别注意，审查起诉阶段检察机关有权作出不起诉决定。如果检察机关作出法定不起诉或者酌定不起诉决定，刑事公诉程序就此终结，不再进入刑事审判。刑事程序终结之后，若仍满足警告、催告、合理期限等全部要件，被控侵权主体可以再次提起确认不侵害商业秘密之诉。

（三）刑事审判阶段：检察机关提起公诉，人民法院审理过程中

刑事案件已经起诉至人民法院，刑事程序正在审理过程中。本案采取分案处理模式，刑事被告人仅限于泄密自然人，涉案公司未被列为刑事被告人，公司相关责任人员尚在追逃之中。但刑事起诉书、法庭调查、刑事判决书的事实部分会直接评价：该自然人将非法窃取的商业秘密交付涉案公司，涉案公司在明知该技术系非法取得的情形下，支付高额对价获取并使用该技术方案。在此情形下，虽然公司不是刑事被告人，但刑事审判已经将“自然人—涉案公司”这一完整交易链条作为犯罪事实的组成部分予以审理。

有观点认为，刑事案件被告人是自然人，民事诉讼原告是公司，二者主体不同一，刑事程序不能覆盖民事争议，公司仍然具有诉的利益，可以提起确认不侵害商业秘密之诉。本文认为，该观点不能绝对成立。诉的利益的核心，在于当事人是否处于现实、持续的法律不安状态。虽然刑事判决的既判力原则上仅约束刑事被告人，不能直接对涉案公司作出民事侵权的终局裁判，但刑事诉讼已经在同一事实框架内，对涉案公司获取、使用技术的行为开展全面的事实调查与举证质证。权利人已经通过公诉程序，将包含涉案公司行为在内的完整侵权事实提交司法审查，不存在“只发警告、不启动公权力救济”的怠于行使权利情形。

应当看到，刑事诉讼与民事诉讼证明标准存在差异，刑事判决中的事实认定对于后续民事诉讼仅具有预决效力，不等于直接对公司作出民事侵权成立的终局结论。但确认不侵害商业秘密之诉所要解决的，是“权利人完全不启动任何公权力程序，仅依靠警告函持续施加威胁”这一特定制度场景。只要权利人已经借助刑事公诉，将包含涉案公司行为在内的完整事实提交司法评判，即已穷尽该制度所要救济的前提。即便公司未被列为刑事被告人，只要刑事程序已经将公司被控侵权行为作为犯罪构成事实的一部分予以审理，就应当认定不再满足确认不侵权之诉的受理条件，原则上不允许被控侵权主体另行提起确认不侵害商业秘密的民事诉讼。如若受理，将会出现同一完整侵权事实链条分别在刑事审判庭、民事知识产权审判庭并行评价的局面，既带来事实认定冲突风险，也背离确认不侵权之诉的制度初衷。

需要严格区分另一种极端个案：刑事案件仅审理自然人个人泄密行为，侦查、公诉、审判全程完全不涉及涉案公司，裁判文书对涉案公司是否获取、使用案涉商业秘密没有任何事实层面的评判，刑事程序完全没有触及针对该公司的侵权指控事实。此种场景下，刑事追诉仅解决自然人的刑事责任，并未对涉案公司的被控行为开展任何司法层面的审查，此时不能直接否定涉案公司提起确认不侵权之诉的诉权，人民法院应当结合警告内容、指控范围、刑事卷宗材料，个案裁量是否受理，抑或受理后中止民事案件、等待刑事生效裁判。

刑事程序作出生效裁判之后，分两种后果处理：其一，刑事生效判决认定被告人构成侵犯商业秘密罪，且在事实部分完整查明涉案公司明知来源非法仍然受让、使用技术。生效刑事裁判已经对案涉行为作出完整的事实层面否定评价，被控企业所面对的侵权指控已经进入司法终局审查，被控主体不再具有提起确认不侵权之诉的诉的利益。其二，刑事生效判决宣告被告人无罪。无罪判决应区分证据不足无罪与实体上不构成犯罪：如果刑事判决从实体上认定不存在侵害商业秘密的行为，被控企业的法律不安状态已被刑事判决消除，一般无必要再提起确认不侵权民事诉讼；如果仅因刑事证明标准更高、证据达不到定罪标准而宣告无罪，民事层面侵权与否仍然存在争议，则在满足全部前置要件的前提下，仍存在提起确认不侵害商业秘密之诉的空间。

三、刑民交叉之下确认不侵害商业秘密之诉制度适用的实务误区澄清

第一，不能将确认不侵害商业秘密之诉等同于被控侵权主体的万能防御工具。该诉讼的启动严格依附于“权利人怠于行使司法救济”这一制度场景。部分实务观点认为，刑事程序只是公法层面的追责，不能代替民事确认评价，进而主张只要存在警告、催告即应当受理确认不侵权之诉；本文认为，该观点与确认不侵权之诉的规范目的及最高人民法院的类案解释路径并不一致。只要权利人已经有效启动刑事控告、公安机关予以立案，即表明权利人已经积极行使救济；无论刑事程序最终走向撤案、不起诉还是定罪判决，在刑事程序存续期间，原则上都不能提起确认不侵权之诉。即便案件属于分案处理、仅追诉泄密自然人，涉案公司责任人员尚未归案、未被列为刑事被告人，只要刑事程序已经将该公司获取、使用技术的行为纳入犯罪事实链条予以侦查、评价，同样应当适用该规则。

第二，应当区分“不予受理确认不侵权之诉”与“民事侵权案件应当刑民并行”两套不同规则。对于商业秘密权利人作为原告提起的民事侵权赔偿诉讼，即便存在并行刑事程序，也并非当然驳回起诉，法院的判断标准是民事案件的审理是否必须以刑事审理结果为依据，而非“有刑事立案，民事即不能审理”。但是确认不侵害商业秘密之诉属于防御性确认之诉，有独立的起诉前置门槛，二者的程序逻辑存在本质区别，不可直接套用同一套刑民交叉规则。即便涉案公司不能提起确认不侵权之诉，也不妨碍其后续在权利人提起的民事侵权诉讼中行使全部抗辩权利。

第三，应当区分诉权的暂时否定与永久否定。刑事侦查、审查起诉阶段不予受理确认不侵权之诉，仅是程序上的暂时阻却。一旦刑事程序终结——公安机关撤案、检察机关不起诉，且侵权警告带来的法律不安状态仍然存续，被控主体完成催告与合理期限等待后，依然有权重新提起确认不侵害商业秘密之诉，并非一旦经历刑事控告即永久丧失该项诉权。即便此前刑事程序中已经对公司行为作出事实记载，只要刑事程序终结后权利人没有通过民事诉讼继续主张权利，警告带来的不稳定状态持续存在，诉的利益可以重新生成。并且，刑事程序终结后民事层面是否构成侵权，仍应依照《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）确立的商业秘密构成要件与侵权认定规则独立审查判断。

第四，要厘清刑事事实预决效力与确认不侵权之诉的诉的利益二者之间的边界。刑事裁判文书中关于涉案公司行为的事实描述，并不当然在民事案件中产生绝对的既判力，民事案件仍然可以结合全案证据重新评判民事侵权是否成立。但确认不侵权之诉审查的重点不是“最终民事上是否侵权”，而是“权利人有没有怠于行使救济、被控主体是否存在需要通过该诉讼消除的不安状态”。不能以“刑事裁判不能直接判令公司承担民事侵权责任”为理由，反向推导出应当受理确认不侵权之诉的结论。

四、结论

确认不侵害商业秘密之诉的制度价值，在于填补权利人只作侵权警告、却不启动救济程序所造成的法律真空。在商业秘密刑民交叉纠纷中，权利人选择刑事控告维权，案件处于刑事侦查、审查起诉、刑事审判阶段时，因权利人已经借助公权力渠道积极主张权利，不再满足“被告未在合理期限内提起诉讼”的法定受理条件，被调查的被控侵权企业原则上不得提起确认不侵害商业秘密之诉。

针对司法实践高发的分案处理情形：刑事程序仅追诉泄密自然人，涉案公司责任人员尚未归案而暂不列为刑事被告人，但侦查、起诉、审判已经将该公司获取、使用案涉商业秘密的行为作为犯罪事实的组成部分予以查明、评价。此种情形下，权利人已经将针对该公司的侵权指控事实纳入刑事司法评价范围，被控公司原则上仍不具备提起确认不侵害商业秘密之诉的诉的利益。只有在刑事程序完全不触及涉案公司被控行为、对公司是否侵权未作任何事实层面审查的极特殊个案中，才可以交由法院进行个案裁量。

刑事程序终结之后，若公安机关撤销案件、检察机关作出不起诉决定，侵权警告带来的法律不安状态并未消除，在已经完成侵权警告、诉权行使催告并经过合理期限的前提下，被控侵权主体可以依法提起确认不侵害商业秘密之诉。

司法实践应当把握制度平衡：既不能过度扩张确认不侵权之诉的适用范围，架空权利人的刑事控告路径；也不能将刑事程序的存在作为永久剥夺被控主体民事防御诉权的理由。在刑事程序终结之后，应当为当事人保留民事司法救济的通道，实现商业秘密保护中权利人与被控主体之间的程序利益平衡。

参考文献

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