商业秘密律师：原告必须证明被告侵权前已有代码，否则不侵权

李营营律师：原告必须证明被告侵权前已有代码，否则不侵权

登记证书记载的开发时间未经实质审查，不能证明权利代码形成在先，案件便缺少进入实质性相似比对的前提。

阅读提示：本案围绕嵌入温度控制仪芯片的软件展开。权利人持有计算机软件著作权登记证书，并主张被告曾销售其产品、具有接触涉案软件的可能性，但被诉产品购买时间早于软件登记时间。最高人民法院认为，权利人未能以版本对应、形成时间可靠的代码及产品证据证明涉案软件在被诉行为发生前已经创作或发表，故无需再对双方软件是否实质性相似进行鉴定。本案说明，在软件著作权诉讼中，“接触＋实质性相似”并非脱离权利基础独立运行；只有先证明可供比对的权利软件真实存在且形成在先，代码比对和接触证据才具有裁判意义。

裁判要旨：

当被诉侵权行为早于登记时间时，权利人应当另行证明用于比对的权利软件代码在被诉行为发生前已经形成。仅能证明相关硬件产品曾经销售，不能同时证明该产品内嵌了诉争版本的软件；仅能证明被告曾接触权利人的产品，也不能替代对涉案软件载体、版本和形成时间的证明。缺少形成在先且版本对应的权利代码，实质性相似鉴定便不具备必要检材和事实前提。

案情简介：

1.北京某科技有限公司主张其开发了XMT7100智能PID温度控制仪软件1.0.0，并于2019年6月11日取得计算机软件著作权登记证书。证书记载开发完成时间为2003年10月23日、首次发表时间为2004年12月15日。

2.2019年5月15日，北京某科技有限公司通过公证方式在京东平台购买了深圳某电子有限公司生产、销售的XMT7100温度控制仪，并主张该产品内的软件复制了其涉案软件。北京某科技有限公司请求判令停止侵权、消除影响，并由生产者和平台经营者连带赔偿经济损失及合理支出50万元。

3.北京某科技有限公司提交了2005年至2010年间销售XMT7100、XMT7110等型号温控仪的发票、备货明细、产品说明书、商标和专利材料，并主张深圳某电子有限公司早年曾经销售其温控仪，因而能够接触烧录在产品芯片中的涉案软件。

4.一审法院认为，软件登记时间晚于被诉产品购买时间，登记证书不足以单独证明涉案软件在2004年已经完成或发表；既有销售凭证只能证明硬件产品销售，不能证明所售产品中内嵌了本案所主张的1.0.0版本软件，遂驳回全部诉讼请求。

5.二审期间，北京某科技有限公司补充提交多份公证书、产品实物保全材料及通话录音，并申请对双方软件进行实质性相似鉴定。法院发现，补充保全的软件材料存在多个版本，无法确认其与诉争的1.0.0版本之间的对应关系；产品部件亦未显示出厂日期。

6.2023年12月14日，最高人民法院作出（2021）最高法知民终2494号民事判决，认为权利人未能证明涉案软件在被诉行为发生前已经形成，不具备进行代码比对和鉴定的必要前提，驳回上诉，维持原判。

案件争议焦点：

一、计算机软件著作权登记证书能否单独证明证书记载的开发完成时间和首次发表时间？

二、硬件产品的历史销售记录能否证明其中已经烧录了本案主张保护的软件及对应版本？

三、被告曾经销售权利人产品的事实，能否证明其接触了涉案软件？

四、在权利代码形成时间和版本对应关系尚未查明时，是否有必要启动实质性相似鉴定？

法院裁判观点：

一、软件著作权登记证书仅具有初步证明效力，不能当然证明登记表中自行申报的创作和发表时间。

最高人民法院指出，我国软件著作权登记实行自愿登记，登记机关并不对软件的实际创作完成时间和首次发表时间进行实质审查。登记证书可以作为权利人享有著作权的初步证据，但不能使未经审查的时间记载当然获得终局证明力。

本案被诉产品于2019年5月15日经公证购买，而涉案软件直至2019年6月11日才完成登记。既然被诉行为发生在登记之前，权利人就应当通过同期源代码、版本库记录、研发文档、备份介质、交付记录或其他证据，进一步证明涉案代码在被诉行为发生前已经实际形成。权利人未完成该项证明，应承担举证不足的不利后果。

二、证明某型号硬件曾经销售，不等于证明诉争软件已经随该硬件公开发表。

北京某科技有限公司提交的发票和备货明细能够证明XMT7100等型号温控仪在较早时间已经进入市场，但相关单据没有记载硬件内部烧录的软件名称、版本、代码校验值或其他可识别信息。产品说明书亦未形成从具体硬件、芯片内容到诉争1.0.0版本软件的对应链条。

因此，硬件销售时间不能直接转化为软件创作或发表时间。对于嵌入式软件，权利人需要证明特定时间生产或销售的特定批次产品中实际包含了特定版本的软件，而不能仅以产品型号相同推定其中的软件内容始终一致。

三、接触可能性必须指向本案权利软件，接触过权利人的产品并不足以证明接触过诉争代码。

二审补充证据能够证明深圳某电子有限公司曾经销售北京某科技有限公司的产品，但不能证明当时销售的产品中已经烧录本案主张的1.0.0版本软件，也不能证明其能够读取、复制该版本代码。法院因而认为，该接触事实与诉争软件之间缺乏必要关联。

“接触”不是对商业往来或人员关系的笼统描述，而应落实到具体软件载体、具体版本和具体接触路径。即使双方曾有经销、合作或产品往来，如果不能证明被告接触到的正是权利人主张保护的代码，仍不足以完成侵权推定。

四、权利版本无法确定时，补充公证材料也不能弥补版本对应关系的缺口。

二审提交的公证材料显示，XMT7100文件夹中另有“以前版本”文件夹，说明相关软件存在多个版本。然而，权利人没有解释各版本的形成时间、代码差异以及其与登记的1.0.0版本之间的承继关系。保全产品的部件又未显示出厂日期，不能证明该实物及其中软件形成于被诉行为之前。

法院据此未确认相关补充证据的证明力。其裁判逻辑表明，公证主要证明取证行为、取证过程及当时所见事实，并不能自动解决被保全电子文件本身的形成时间、版本身份和历史来源问题。

五、没有形成在先且能够对应的权利代码，实质性相似鉴定即无必要。

软件侵权通常需要比较权利代码和被诉代码，但鉴定必须以真实、完整、来源清楚且与争议版本相对应的检材为前提。权利人未能证明用于比对的权利软件早于被诉行为形成，即使鉴定得出代码相似，也无法排除权利检材形成在后的时间倒置问题。

因此，最高人民法院认为本案不具备启动实质性相似鉴定的必要条件，对鉴定申请不予准许。这不是以程序理由回避技术问题，而是先行审查鉴定能否回答案件中的法律事实；当比较对象的身份和时间基础尚未成立时，技术比对不能替代权利基础证明。

综上，最高人民法院驳回北京某科技有限公司的上诉，维持一审驳回全部诉讼请求的判决。

案例来源：

《北京汇邦科技有限公司、深圳市全邦电子有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书》〔案号：（2021）最高法知民终2494号，裁判日期：2023年12月14日〕。

实战指南：

一、软件登记前已经开发完成的，应当提前建立能够经受时间审查的原始证据链。

登记证书形成较晚并不当然否定著作权，但权利人必须准备登记之前的客观证据。建议留存代码仓库提交记录、开发任务单、设计文档、测试报告、编译日志、邮件和即时通信记录、备份介质、产品发布记录及客户交付材料，并对重要版本计算哈希值、可信时间戳或办理证据保全。仅在登记申请表中填写较早的完成日期，难以应对被诉行为发生在登记之前的案件。

二、嵌入式软件案件要同时固定“硬件实物—芯片内容—软件版本—形成时间”的对应关系。

软件烧录在仪器、控制器或其他设备芯片中时，普通发票和销售合同通常只能证明硬件销售。企业应当按产品型号和生产批次保存烧录文件、固件版本号、芯片校验值、生产工单、烧录日志、出厂检测记录及留样实物。对历史产品进行取证时，应记录产品序列号、生产日期、封存状态、拆解和读取过程，并通过技术方法证明提取代码与主张保护版本之间的同一性。

三、版本管理不能只有“以前版本”等笼统目录，必须形成可追溯的软件版本谱系。

诉讼前应制作“登记版本—历史版本—发行版本—送检版本”对应表，列明每一版本的形成时间、负责人、代码来源、主要修改内容、编译结果、发布对象和存储位置。若历史材料中存在多个同名文件夹或版本号混用，应先完成技术核验和证据说明，再确定权利主张及鉴定检材，避免在诉讼中出现版本身份无法识别的问题。

四、申请软件鉴定前，应当先解决检材来源、形成时间和版本对应关系。

鉴定申请不应只提出“是否实质性相似”这一最终问题。申请人应先明确双方检材的提取主体、原始载体、文件路径、提取时间、哈希值和版本信息，并证明权利检材形成在先。对于被诉软件，可申请法院调查取证或证据保全；对于权利软件，应当提交原始研发资料并允许对方质证。只有检材基础成立，代码行数、结构、功能和独创性比对才具有证明价值。

五、关键证据应当在举证期限内形成体系提交，避免依赖二审补强案件基础事实。

本案部分研发材料在一审庭审结束后才提交，另有材料直到二审才通过公证补充。软件形成时间、版本身份和接触路径属于决定侵权比对能否启动的基础事实，应当在起诉前即完成证据整理，并按照“权利基础—形成在先—接触路径—代码相似—责任主体—损害结果”的顺序提交。二审补充证据若仍不能与诉争版本建立对应关系，通常难以扭转一审形成的举证评价。

李营营律师团队专业介绍：

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