总额算还是个人所得算？——抽头渔利计算争议

一个数字，两种命运

在开设赌场罪的司法实践中，“抽头渔利数额累计达到3万元以上”是认定“情节严重”最常见、最直接的量化标准之一。一旦达到这一标准，被告人即面临五年以上十年以下有期徒刑；若未达到，则可能在五年以下量刑。

同样是抽头渔利，2.9万元和3.1万元之间，可能意味着三到五年的自由差距。 然而，恰恰是这个“3万元”的认定，在司法实践中充满了争议——什么算“抽头渔利”？如何“累计”？共同犯罪中是总额计算还是个人所得计算？这些问题没有一个标准答案，而每一个问题的答案，都可能改变当事人的命运。

一、什么是“抽头渔利”？

“抽头渔利”俗称“抽水”，指开设赌场者从每一局赌博中按比例或固定金额抽取的非法收益。它是赌场“经营性”最直接的体现，也是区分“开设赌场”与“聚众赌博”的关键特征之一。

抽头渔利的核心特征在于：行为人不是通过自己参赌获利，而是通过为他人赌博提供场所和机会，从赌客的赌资中抽取费用获利。 它与“违法所得”在概念上有所区别，但在司法实践中经常被混用。

2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）明确规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上的，应当认定为“情节严重”。这一标准源于赌博罪立案追诉标准（5000元）的六倍。

二、认定中的三大争议

（一）“总额计算”还是“个人所得”？

这是实践中争议最大的问题。在共同犯罪中，抽头渔利的计算存在两种截然不同的口径：

第一种：总额计算。 将所有共犯抽头渔利的金额合并计算，只要总额超过3万元，所有共犯均认定为“情节严重”。这是多数司法机关的通行做法。

第二种：个人所得计算。 仅计算各被告人个人实际分得的抽头渔利，不足3万元的不认定为“情节严重”。最高人民法院司法案例研究院编撰的《中国法院2024年度案例选（刑事案例一）》中的“魏某等开设赌场案”即体现了这一思路。

从辩护角度看，代理“抽头渔利”与网站投资人“利润”并非等同关系——代理的抽头渔利是其个人实际获利，不应简单等同于赌场的总利润。辩护律师应重点论证当事人在共同犯罪中的实际获利情况，而非全案抽头渔利总额。

（二）扣除成本的争议

抽头渔利的计算是否应当扣除运营成本？例如，开设赌场需要支付场地租金、设备费用、人员工资等。这些成本是否应从抽头渔利中扣除？

司法实践中存在分歧。部分法院认为，开设赌场行为本身不合法，不存在“扣除成本计算利润”之说。但也有观点认为，在没有明确规定的情况下，计算抽头渔利时应考虑扣除合理支出。

（三）累计计算的时间范围

“累计”计算的时间范围如何确定？是从赌场开始运营之日起计算，还是从最后一次开设赌场行为之日起向前追溯一定期限？

“累计”通常指同一犯罪事实下的全部抽头渔利，而非跨越多起独立犯罪的累加。辩护律师应当审查：抽头渔利的计算时间是否与指控的犯罪事实相对应？是否存在将多起独立犯罪的抽头渔利合并计算的情况？

三、典型案例的启示

（一）3万元红线的辩护空间

在某开设赌场案中，公诉机关指控被告人孙某某抽头渔利4万余元，构成“情节严重”。辩护律师通过逐笔核对，将不应计入的金额剔除，使抽头渔利数额降至3万元以下，成功将案件从“情节严重”降档。

（二）线下赌场标准适用争议

《网络赌博意见》仅针对网络赌博，并未扩大至传统线下赌场。 以该意见认定线下赌场“情节严重”，本质上构成对刑法解释范围的实质扩张。在部分案件中，法院已开始限制《网络赌博意见》的适用范围，辩护律师应当积极援引这一观点。

（三）从犯认定的叠加效应

即使全案抽头渔利超过3万元，如果行为人在共同犯罪中仅起次要作用，仍可争取从犯认定。从犯“应当”从轻、减轻处罚，可将刑期从“五年以上十年以下”降至“五年以下”。

四、辩护策略

第一，逐笔核对抽头渔利的计算依据。 辩护律师应当要求检方提供每一笔抽头渔利的证据——记账本、转账记录、证人证言等，逐笔审查其真实性、关联性和合法性，剔除证据不足的部分。

第二，主张“个人所得”而非“总额计算”。 在共同犯罪中，如果当事人仅分得少量抽头渔利，应当主张以个人实际所得作为认定标准，而非全案总额。

第三，关注线下赌场标准的适用争议。 如果是线下赌场案件，应当积极主张《网络赌博意见》的“3万元标准”不适用于线下赌场，要求法院综合考量赌场规模、持续时间、社会危害等因素判断是否构成“情节严重”。

第四，叠加从犯、自首、认罪认罚等情节争取降档。 即使抽头渔利超过3万元，通过从犯认定、自首、立功、认罪认罚、退赃退赔等情节的叠加，仍有可能将刑期降至五年以下甚至适用缓刑。

抽头渔利3万元的红线，是开设赌场罪量刑从“五年以下”跨越到“五年以上”的关键节点。但这个数字的认定并非铁板钉钉——总额还是个人所得？是否扣除成本？是否适用于线下赌场？每一个争议点都可能成为辩护的突破口。

对于辩护律师而言，精准核减抽头渔利的数额、准确识别计算口径的争议、积极争取从犯等从宽情节，是在“3万元”红线上实现有效辩护的核心路径。 在刑期日益加重的今天，每一个数字的核减都可能价值一年以上的自由。