一个学术中年向学术青年们的致敬

来源 | 微信公众号：中国法律评论

作者 | 任喜荣，吉林大学法学院教授

本文为作者在第九届中国宪法学青年论坛总结发言

感谢张翔教授的邀请让我来做总结人之一。来之前就通读了各位的大作，会上又完整听了各位的报告，包括两位学术新青年的晚餐报告，学到了很多新知，让我很有获得感，所以我把今天总结的题目定为“一个学术中年向学术青年们的致敬”。在一个推崇激烈的学术批评的研讨会上讲“致敬”，我是有理由的。下面我从三个方面谈谈我不成熟的认识。

一、基本权利理论的知识跃迁

本次论坛的主题是“基本权利的规范力”，毫无疑问研究的重心是如何认识基本权利的规范力，包括基本权利是否具有规范力、具有何种规范力、如何实现规范力、不同部门法视域下的基本权利规范力，等等。

杨登杰教授一马当先从历史、理论、方法与展开四个维度探讨了基本权利的规范力，为我们提供了一个系统性、贯通式的全景式研究成果。这样的天崩开局，有点儿像某些人喝酒，不管别人能不能喝，反正第一杯我先干了，接下来看你怎么表现。

果然后面的几位评议人多少都有点儿乱了阵脚，不论是“规范力的飘移”还是“基本权利私人效力的两个层次”“一个或所有问题”，都是寻找可能的知识弱点而无力撬动整个体系。

阎天教授的研究把我们从天上又拉回到了人间，延续了他对劳动宪法的研究专长，围绕已公布的合宪性审查案例中的“从业限制”，探讨了基本权利的竞合、基本权利的限制以及基本权利冲突问题，其中的法律技术思考，实在是很让人期待他日的实际运用。但是，阎天教授提出来的关于平等权与自由权的竞合的理论思考，似乎提出的问题比解决的问题要多，几位评议人几乎一致将火力集中在了能否竞合、怎么竞合、为什么竞合、是否关注到了所有的权利竞合类型等等，掀起了一波颇为激烈的学术交锋。

王世杰博士的研究则又再次挑战我们的跨部门法的知识储备，深入分析了基本权利对行政法的规范力，其以“基本权利和公权利的关系为中心”的研究，把我们带入了基本权利、民事权利、公权利的复杂学术网络中。他所提出来的“在宪法这一框架秩序之下，公权利和民事权利是基本权利在不同法领域的具体表现形态”，又以一种新的表述方式确证了宪法的优位性。

金健助理教授的研究又把我们带回了“基本权利的形塑”这样一个似乎熟悉却又陌生的理论主题，探讨了“形塑”与“限制”的实践危险以及在规范逻辑上的本质差异。金健老师提醒我们立法形成自由绝非不受拘束的“空白支票”，其必须恪守权利本质内容不可侵犯的宪法底线，防范“形塑遁入”导致的防御权虚化。

尽管与实践的关联程度不同，但四篇主旨发言在本质上都是基本理论的研究。还是让我们回到“基本权利理论的知识跃迁”这个判断。由于时间的原因我们不能把知识史回溯得太长，而是以新中国的成立为起点。尽管不是很严谨，我认为新中国宪法学关于基本权利的理论研究事实上完成了两次跃迁，目前正处在第三次跃迁的过程中。

第一次跃迁发生在“五四宪法”到“八二宪法”之间，解决了哪些权利是基本权利问题，或者说“基本权利应该包含哪些权利内容”的问题，实践结果是我国现行宪法确认了一个包含第一代人权、第二代人权，隐含第三代人权的高度复杂性、时代性的权利体系、

第二次跃迁发生在现行宪法的前四次修改期间，解决了基本权利在本质上是什么的问题，即“基本权利是人权”的问题，实践结果是我国2004年第四次修宪，将“国家尊重和保障人权”写进了宪法。

第三次跃迁是正在发生的跃迁，要解决的是基本权利如何发挥根本法的效力问题，实践表征是2018年修宪将法律委员会更名为“宪法和法律委员会”以及法工委年度备案审查工作报告的发布。

历史的车轮把我们从应该有什么基本权利、什么是基本权利带到了如何在技术上实现基本权利。这是从建构、批判到再建构的理论螺旋式上升。四篇主报告都是围绕着这样的时代之问进行的研究，都作出了不可多得的理论贡献。

我想说的是，基本权利理论的新的跃迁离不开青年。

起草《中华苏维埃共和国宪法大纲》的时候，毛泽东不到40岁，具体负责起草“五四宪法”草案的胡乔木和田家英都是三四十岁，许崇德教授参加五四宪法起草辅助工作的时候还是不到30岁的小伙子，韩大元教授写作《亚洲立宪主义研究》的时候不到40岁，张翔教授出版《基本权利的规范建构》的时候也是30出头。

理论的创新需要青年，成败与否也在青年。

二、学术参照系的时代转移

从四篇论文所使用的主要学术资源看，显然对德国理论的运用是最为明显的。也许“规范力”这个概念本身就标识了理论研究倾向的“德国色彩”。如果说新中国成立初期的基本权利研究是向苏联学习的，那么改革开放后则转向了向西方学习，而在走向了合宪性审查时代后，则越来越聚焦于向德国学习。基本权利研究的德国转向几乎是一枝独秀。

新中国成立初期的宪法学当然是向苏联学习的，许崇德教授在回顾求学经历的时候曾指出“我是1951年9月来中国人民大学的，先是当国家法研究生，向苏联专家学习马克思主义法学，后留校任教。”根据史料记载，“五四宪法”的制定也与当时苏共特别是斯大林的推动有关。对基本权利的条款设计也特别强调体现社会主义精神和文化倾向的平等权、社会权等权利类型。

改革开放之后，基本权利理论迫切地吸收一切有益的思想理论资源，比较宪法理论研究资源兼收并蓄地指向了英、美、德、法、日等各种不同法系属性和文化属性的学术资源，其中尤以英美理论影响最盛，有关翻译著作是最为丰富的，但德、法、日等国的宪法理论也几乎没有任何差别的被关注和运用。

林来梵老师出版《从宪法规范到规范宪法》的时候刚刚从日本回到国内，有美国留学背景的老师在当时也远远多于有德国留学背景的老师，德国的基本权利理论虽然受到关注，但并不突出，学术理论资源可谓百花齐放。对于回答基本权利的本质是什么的问题，不论是戴雪、罗尔斯、德沃金、哈耶克、耶利内克都给我们提供了丰富的学术资源和营养。

然而当基本权利是人权的价值之问转变为基本权利如何实现的实践之问后，基本权利的学术参照系就悄然发生了向德国理论的转向，现在几乎有一枝独秀的趋势。

基本权利教义学、主观权利与客观法、防御权功能、客观价值秩序、审查基准、自由权的三阶层分析框架、平等权的两阶层分析框架、基本权利的第三人效力、比例原则等概念几乎重构了基本权利研究的概念体系，形成了基本权利研究的新的话语体系。由中国政法大学主导的“中德宪法论坛”今年也办到了第16届，同样备受关注。

我认为这是值得肯定的知识资源转向，不仅是因为我国的民法学、刑法学几乎都经历过这种转向，而且在缺乏司法驱动力的制度背景下，在全国人大仍保持谦抑追求稳妥的制度背景下，一种面向基本权利保障的实证法的概念体系、理论逻辑、方法论体系需要学理上的建构，德国基本权利原理和基本权利教义学的内在逻辑自洽，恰恰可以构筑一个纯粹的理论分析空间和清晰的分析框架，从而在实践资源不足的情况下，迅速提高理论的完整性，为实践发展准备理论资源。

这是一种非常困难的理论任务。其困难性主要存在于三个方面：

其一，学术共同体的话语体系重构。新的概念及其逻辑关系，对中国制度和问题的介入方式等构成了一种新的学术表达方式。在大多数学人没有形成这样一套知识体系的背景下，构成了学术交流的困难，许多人有“不明觉厉”之感，却不知如何才能“登堂入室”。

这种学术交流的困难甚至也发生在主报告人与评议人之间。几位主旨发言人都分别提出了新的学术概念，例如登杰教授使用了规范力、不可化约为政治性的法律性、封闭性宪法、开放性宪法、宪法精神作为目的解释、基本权利的辐射效力等概念和表达方式；王世杰博士提出了公权利概念；金健助理教授使用了“基本权利形塑”概念。评议人也热衷于提出新的表达方式，例如规范力的漂移、道德法效力、余地的教义学等等。“新”与“新”左右互搏，难免让人眼花缭乱。

其二，概念史或学术史意义上的知识体系的融贯性、协调性难题。即如何与既有的学术概念体系的有效衔接问题。比如“规范力”概念如何处理与“规范性”“规范效力”甚至“规范功能”的微妙关系。一种宪法学中的基本原理性概念如何与法理学、其他部门法学中的相关概念的协调问题。

其三，对制度的简化问题。精致的概念建构有可能将实践问题化繁入简装入一个理论装置中，同时又巧妙地迎合了制度的需求。理论可以被裁剪，制度同样可能被裁剪。

例如，杨登杰教授在关于“基本权利的法律性不等同于可司法性：法院不是唯一答案”中，事实上通过将法律性转化为法律沟通网络的融入，从而将在规范文本、教义学、先例与方法论构成的沟通网络中接受质疑、检验与衔接作为制度可接受度的检验标准。通过理论聚焦和制度简化，复杂的制度问题由此转化为技术问题。

这有点类似于摄影中所推崇的“你拍得不够好是因为离的不够近”或者“照片画面太乱是因为摄入了太多的元素”。但是，因为牺牲了丰富的环境元素，理论的锐利的批判性降低了，我听到不少的与会学人在强调为中国的宪法实践提供有效的理论工具，其中隐含了精致的概念体系和分析框架的功能定位，也就决定了理论只具有温和的评判性，更注重的是支撑性、建构性。

参照系的转移需要新的知识和新的头脑，这只有青年可以完成。近年来的基本权利研究让我反复受到知识暴击，我的知识系统处在更新和重启中。我期待看到更丰富的成果，我期待这种知识的移植和重构在会场上一片师兄弟姐妹的祥和氛围中，转化为真正指引中国实践发展的新理论。

三、合宪性审查时代的宪法适用理论

合宪性审查时代是一个什么时代？我理解，合宪性审查时代是通过宪法文本解决宪法争议的时代，是宪法实体法与宪法程序法分化的时代，是宪法基本原理与宪法适用原理分化的时代。从我国宪法实施实践看，不论是法律草案审议阶段的合宪性审查，还是备案审查阶段的合宪性审查，目前都是在现成的立法和备案审查程序上解决宪法争议中的实体问题，宪法适用理论严重不足。

宪法学能否直接适用三大诉讼法的程序解决自身的问题？宪法学能否直接适用立法理论和程序解决自身的问题？答案当然是否定的。因此，展现学科特色的宪法适用理论亟待建构。我认为四位主旨发言人以及各评议人都对此做出了贡献。

杨登杰教授阐释了基本权利规范力研究的两种方向，一种指向规范拘束性及相应的应然效力主张；一种指向偏经验层面的规范时效。除登杰教授自己的论文是前一种指向外，后三篇主报告基本上属于后一种。

不论是应然性的还是实然性的理论研究，都展现了极强的“中国理论发展需要”这样一种内在的写作动力。阎天教授梳理了备审报告中的9件与从业限制相关的案例，提出从业限制已经转变为基本权利问题，提出劳动宪法向2.0时代的再出发。

王世杰老师则从行政法是具体化的宪法出发，精细化探讨了基本权利、公权利与民事权利之间的互动，借以呈现基本权利对公权力的规范力，从内部澄清宪法与部门法以及部门法之间的关系。世杰老师提出的“公权利主要具有行政实体法关系的具体化、行政实体法与诉讼法的沟通、行政诉讼程序的控制这三重功能”的认识，对我有很大的启发。

金健老师则面对我国立法频繁介入基本权利规范构造的实践，提出“具体化形塑”与“实质性限制”这一学术议题，以财产权为例阐明立法形塑的宪法边界，为合宪性审查提供梯度化标尺。杨登杰教授实际上以基本权利的规范力串起了中国宪法实施实践中面临的诸多重大理论问题。

这种理论研究的中国问题意识，必然为中国宪法适用理论的体系化、成熟化，提供越来越丰富的理论成果。以宪法实体法和宪法程序法的分化为特征的合宪性审查时代的中国宪法理论，能够真正实现学科的独立性。

新的理论资源、正在形成的学术共同体、敏锐的中国问题意识，活跃的学术批判氛围，基本权利的理论研究进入了“天时地利人和”的好时代，可以预见这次的青年论坛将进一步提高基本权利研究的热度，由于本次论坛主要倾向于原理，因此我们没有看到环境权利、数字权利等新型权利的研究，或现有研究向新的权利类型和现象的延伸，但毫无疑问这将逐渐进入我们的研究视野中。

致敬青年就是致敬新的时代，“君子藏器于身，待时而动”，期待大家以敏锐的学术问题意识，形成中国的、同时也是世界的基本权利理论。

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责任编辑 | 吴晓婧

审核人员 | 孙妹

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