网易首页 > 网易号 > 正文 申请入驻

在平衡理念下求同存疑

0
分享至


1.法律传统在不断地进行自我强化,以使一种制度和另一种制度区别开来。但是,我们在探讨不同法律制度的区别的时候应当注意,全球的商业活动都是一样的,法院必须对同一种商业活动做出立场基本一致的裁决。【1】也就是说,每一种法律体系都是经过历史选择的、自洽的体系,其存在本身就具有自我证明的作用。

某种意义上可以认为,为了达到同样的经济和社会目的,大陆法系的物权法和英美法系的财产法所使用的两套词汇所体现出来的区别可能仅仅是方法上的。

在对大陆法系和英美法系的相关概念进行比较的时候我们也必须当心,任何法律制度都是一个复杂的内部系统,都保有一种经过长期的实验、调适和改进而形成的微妙和精细的平衡。万不可孤立地看待这些不同之处,因为某一特定的差异可能会被另外一些未被考虑的因素所平衡。

也就是说,从不同的法系所运用的不同的概念体系中寻找出一种机制上、功能上的共通之处是可能的。在承认这一观念的前提下,我们才能从不同国家和地区用语不同的法律概念中,抽象出一个统一的财产权概念,研究其共同的机理。

2.在某种意义上,作者承认:法学是研究各种芜杂的社会现实并试图寻找协调各种关系的方案的学问。因此力图保持一种反思的心态,不断追问固有的、被普遍接受的概念和原则的合法性(legitimacy)。

比如,在本文中,作者对财产权内部物权/债权截然的二元划分,以及相应的二元思维模式进行了反思,对物权法领域内的“物权法定”原则和债法领域内的“债权平等”原则的合法性进行了初步的思考。

当然,没有谁敢自负地声称:他在一篇文章中就解构了一个传统的体系。实际上,大陆法系本身就存在这种自我辩解和自我修正的能力【2】,民法学者的抽象能力和构建能力达到了法律思维演化史上的一个高峰,绝不会保留着愚蠢而明显的错误给自以为是的人当靶子。【3】

作者只是试图提供一种新的观察财产权问题的视角,希望对知识的积累有所补益。当然正因为它新,它就更有可能是不成熟的。

3.法律的不少规则都是为了满足建立秩序的需要而设的。这种规则的合法性是建立在法律是对现实中公正与正义的认可的假定之上的:一种强调法治的观念主张,法律是针对普遍事物所建立的规则,它不考虑很少发生或几乎不可能发生的事情;其进一步的推论是,法律为了一种更博大和更宏观的正义可以牺牲低层次或个别性的正义。我初学法律的时候,曾经为认识到如此理性的和有大局观的法律观念而感到自豪。

但是,现在意识到,依靠一律的法定规则虽然有助于建立秩序,但是,在条件许可的范围内,允许人们对法定的规则进行重新的合理化论证,由中立的机构(法院等)事后去判断这种个案式的“创法”行为是否能够得到认可,把经济决策的权利下放,应当是一种更可取的选择。我们同意,“所有社会中的法律都从它以外的某些东西来获得权威性,如果一种法律制度经历了急剧的变化,那么关于法律权威渊源的合法性这一问题便不可避免地随之出现。”【4】

在我国,社会正在急速转型,在这种大背景下把握复杂性,反思财产权的法定规则以及既定理论的合法性是十分有必要的。

【1】 William Bishop, The Choice of remedies for Breach of Contract, the Journal of Legal Studies, vol.XIV , (1985), p567.所以有学者指出,若不理解隐藏在法律问题下面的商业问题,他就无法理解其所要表达的问题。(方流芳教授的债与合同法讲义)

【2】比如,在大陆法系的民法理论上,几乎每一个既定的原则都能找到例外,而且,在法的具体运行上,强调立法权威地位的大陆法也大都在通过司法来缓解立法中概念体系的刻板和过时——虽然他们不承认他们是判例法。

【3】在批判的时候,一种方便的策略是虚拟别人根本就不存在的弱点和错误,以此做靶子进行批判,这样当然是屡屡师出有名,战则能胜了。

【4】【美】哈罗德 J. 伯尔曼,《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第18-19页。

可引用为:赵廉慧:《财产权的概念——从契约的视角分析》,知识产权出版社2005年版,绪论。

特别声明:以上内容(如有图片或视频亦包括在内)为自媒体平台“网易号”用户上传并发布,本平台仅提供信息存储服务。

Notice: The content above (including the pictures and videos if any) is uploaded and posted by a user of NetEase Hao, which is a social media platform and only provides information storage services.

相关推荐
热点推荐
壶口瀑布前,游客齐唱祖国赞歌

壶口瀑布前,游客齐唱祖国赞歌

上游新闻
2026-10-04 12:40:06
图片报:克洛普即便征召144人也找不到真正的射手

图片报:克洛普即便征召144人也找不到真正的射手

懂球帝
2026-10-06 06:29:09
3-0横扫晋级!中国女乒15岁新星崛起4连胜:看齐孙颖莎和王曼昱

3-0横扫晋级!中国女乒15岁新星崛起4连胜:看齐孙颖莎和王曼昱

黑鹰观军事
2026-10-06 14:38:15
赵今麦海边泳装照冲上热搜,网友硬说像纸尿片,我看完直接笑出声

赵今麦海边泳装照冲上热搜,网友硬说像纸尿片,我看完直接笑出声

手工制作阿歼
2026-10-04 02:48:52
CBA新赛季巡礼之上海队:洛夫顿白边无缘卫冕阵容 拉塞尔融入存疑

CBA新赛季巡礼之上海队:洛夫顿白边无缘卫冕阵容 拉塞尔融入存疑

狼叔评论
2026-10-06 20:12:10
WTT 中国大满贯女单赛场爆出冷门,奥运亚军 0 比 3 出局,孙颖莎 3 比 1 拿下胜利

WTT 中国大满贯女单赛场爆出冷门,奥运亚军 0 比 3 出局,孙颖莎 3 比 1 拿下胜利

内地那鱼线场
2026-10-06 21:14:34
阿雅发长文看哭全网!大S真实模样,只有多年老友才看得懂

阿雅发长文看哭全网!大S真实模样,只有多年老友才看得懂

揭秘世间万象
2026-10-06 15:58:40
哈兰德谈C罗处境:换做挪威不会这样对传奇,下一次碰面要带队复仇

哈兰德谈C罗处境:换做挪威不会这样对传奇,下一次碰面要带队复仇

体育闲话说
2026-10-05 22:26:51
浙大调查422名肺癌逝者,意外发现:得肺癌的人,大多有这4共性

浙大调查422名肺癌逝者,意外发现:得肺癌的人,大多有这4共性

看世界的人
2026-08-17 19:13:51
亚运会冷知识:6个亚洲国家不参加亚运会,反而加入欧洲体育体系

亚运会冷知识:6个亚洲国家不参加亚运会,反而加入欧洲体育体系

安海客
2026-10-01 05:29:30
俄国防部:俄罗斯对基辅和乌克兰其他地区发动大规模打击,正是对泽连斯基行为的回应

俄国防部:俄罗斯对基辅和乌克兰其他地区发动大规模打击,正是对泽连斯基行为的回应

俄罗斯卫星通讯社
2026-10-05 15:06:59
纽约时报记者耗时数月跟访华人首富、币安创始人赵长鹏的生活。出狱后重返权力中心:阿联酋、币安与特朗普家族形成复杂利益网络。

纽约时报记者耗时数月跟访华人首富、币安创始人赵长鹏的生活。出狱后重返权力中心:阿联酋、币安与特朗普家族形成复杂利益网络。

贴小君
2026-10-06 00:09:46
这5部电影当年明明是烂片,却被主演力挽狂澜成为了经典

这5部电影当年明明是烂片,却被主演力挽狂澜成为了经典

小Q侃电影
2026-10-06 21:10:21
陈布雷临终对蒋介石讲:毛泽东的文章,农民都能懂。蒋冷汗直流

陈布雷临终对蒋介石讲:毛泽东的文章,农民都能懂。蒋冷汗直流

小港哎历史
2026-10-06 09:50:32
国产手机,为啥敢换掉索尼、三星的CMOS芯片?

国产手机,为啥敢换掉索尼、三星的CMOS芯片?

科技专家
2026-10-06 16:31:03
热度碾压迪士尼!江西这个假古村年赚5亿,抓住流量密码赚翻天了

热度碾压迪士尼!江西这个假古村年赚5亿,抓住流量密码赚翻天了

兴趣知识
2026-10-05 12:13:17
大码模特现实里到底多大?

大码模特现实里到底多大?

飛娱日记
2026-05-12 08:27:55
“这种环境都能排卵?”女毕业生表白单位男领导,评论区炸锅了

“这种环境都能排卵?”女毕业生表白单位男领导,评论区炸锅了

世界圈
2026-10-05 20:58:42
0-0狼狈逼平!全面遭压制,国足赢球难了,韦世豪与对手爆发冲突

0-0狼狈逼平!全面遭压制,国足赢球难了,韦世豪与对手爆发冲突

大秦壁虎白话体育
2026-10-06 20:33:44
德约:希望德米纳尔早日康复,在中国就感觉在家一样

德约:希望德米纳尔早日康复,在中国就感觉在家一样

懂球帝
2026-10-06 21:36:13
2026-10-06 22:19:00
赵教授讲信托 incentive-icons
赵教授讲信托
赵廉慧教授的信托法、慈善法传播平台
150文章数 3关注度
往期回顾 全部

头条要闻

美国女子被指在中方授意下监视赖清德之子 外交部回应

头条要闻

美国女子被指在中方授意下监视赖清德之子 外交部回应

体育要闻

30天30队·雄鹿:没有扬尼斯,重新试错吧

娱乐要闻

身家千万独居的王曼昱,私底下有多壕

财经要闻

杨植麟断腕:Kimi的至暗时刻与远征

科技要闻

物理学奖揭晓!一位天体物理科学家独享

汽车要闻

智能化再提升 2027款东风标致、东风雪铁龙新车更人性化了

态度原创

家居
艺术
亲子
手机
公开课

家居要闻

2026建博会(广州) 公装联探展交流活动

艺术要闻

等了20年!李祖原操刀“高雄之门”,正式动工

亲子要闻

这哪里像是一个妈生的

手机要闻

iOS 27.2或允许用户关闭消息中的特定AI建议 还能自动隐藏长期不用的功能

公开课

李玫瑾:为什么性格比能力更重要?

无障碍浏览 进入关怀版