银行拿到抵押权后，开发商还要兜底吗？

案情回顾

2018年11月，某银行新会支行与张某某、李某某夫妇签订《个人购房借款/担保合同》，约定银行向张某某、李某某发放个人一手住房购置消费贷款71万元，张某某、李某某同意以其在本合同项下的全部债务提供最高额抵押担保。合同签订后，银行依约发放了贷款，双方于2018年12月19日就涉案房屋办理了预售商品房买卖预告登记及抵押预告登记。

某房地产公司系案涉房屋的开发商。2018年7月，该房地产公司与银行签订《按揭贷款业务合作协议》，约定在借款人办妥正式抵押登记手续（不含预告抵押登记），并将《房屋他项权证》交银行收押之前，房地产公司同意为借款人提供阶段性连带责任保证担保。

自2021年4月起，张某某、李某某出现逾期还款情况，截至2021年11月，连续7期并累计8期未按约定足额还本付息。另查明，2019年9月房地产公司已取得涉案房屋的《商品房权属登记证明书》（即建筑物所有权首次登记），但直至诉讼结束，房屋仍未过户至张某某、李某某名下。银行遂起诉要求张某某、李某某偿还借款本息，主张对案涉房屋享有优先受偿权，并要求房地产公司承担阶段性连带保证责任。

案件结果

一审法院经审理认为，张某某、李某某借款后未按约定还款付息构成违约，应承担违约责任。关于银行是否对案涉房屋享有优先受偿权的问题，法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款之规定，认定涉案房产已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形，抵押权自抵押预告登记之日即2018年12月19日起设立，银行有权就案涉房产拍卖、变卖所得价款优先受偿。

关于房地产公司的阶段性保证责任，法院认为双方约定房地产公司承担阶段性连带保证责任的目的在于排除因抵押权未能设立而带来的借贷风险。鉴于本案中银行对涉案房产抵押权已于2018年12月19日设立，双方订立合同的目的已实现，房地产公司的保证期间应提前届满，银行诉请房地产公司承担连带责任的理据不足，不予支持。

一审判决后银行上诉，二审法院维持原判。

法律分析

北京泽达律师事务所基于本案为您做以下法律分析：

一、抵押预告登记设立抵押权的法定条件

在商品房预售交易中，购房人通常以所购房屋为贷款提供抵押担保。但由于预售房屋在贷款发放时尚不具备办理正式抵押登记的条件，银行与购房人只能先行办理抵押预告登记。所谓抵押预告登记，是在正式抵押登记暂时无法办理时，为确保将来能够取得抵押权而办理的一种特殊登记。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款明确了抵押预告登记实现抵押权的条件：经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应当认定抵押权自预告登记之日起设立。依据该规定，抵押权自预告登记之日起设立，银行无需等待办理正式抵押登记后再行主张优先受偿权。

本案中，房地产公司已取得涉案房屋的建筑物所有权首次登记，抵押预告登记与首次登记的财产标的一致，且不存在预告登记失效的情形。法院据此认定银行对案涉房屋的抵押权已于2018年12月19日（抵押预告登记之日）设立，银行有权就房屋折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。

二、阶段性担保与抵押担保系承接关系而非并存关系

阶段性担保，是指银行发放贷款之日起至实际取得房屋抵押权之日止，由开发商为购房人的贷款提供连带责任保证。其制度功能系在房屋尚不具备办理正式抵押登记条件时，由开发商提供保证以保障银行债权安全。

阶段性担保与房屋抵押担保在逻辑上是“承继”关系而非“并存”关系。一旦房屋抵押设定成功，银行取得抵押权，阶段性保证的任务即告完成，开发商的保证责任即应解除。如果仅因未取得正式的抵押登记权证就让银行同时享有开发商连带保证和房屋抵押的双重担保，不仅与缔约目的相悖，也有违诚实信用原则，缺乏经济上的合理性和正当性。

三、购房人怠于办证不应无限延长开发商的保证责任

实践中，开发商已办理建筑物所有权首次登记，银行和购房人已办理抵押预告登记，但购房人怠于办理正式抵押登记或不动产权证书的情形较为常见。如果因购房人自身原因导致正式抵押登记未能完成，就认定开发商仍需继续承担保证责任，则相当于无限期延长开发商的担保期间，有失公允。

阶段性保证设立的初衷在于降低正式产权登记未完备导致的债权清偿风险，促使开发商及时完成项目开发建设。当开发商已履行完毕其应尽的义务（完成项目建设、办理建筑物所有权首次登记），而未能办理正式抵押登记的原因在于购房人自身时，不应将购房人怠于履行义务的法律后果转嫁给开发商。本案中，房地产公司已于2019年9月取得《商品房权属登记证明书》，具备办理抵押登记的条件，但因张某某、李某某个人原因未能办理正式抵押登记。此时若仍要求开发商承担保证责任，显然违背了阶段性担保的制度本意。

律师寄语

在商品房预售按揭贷款中，阶段性担保是银行为保障贷款安全而设置的重要制度安排。在房屋尚不具备办理正式抵押登记条件时，由开发商提供阶段性保证以填补风险真空期。但这一担保责任并非无限延续，一旦银行通过抵押预告登记依法取得了抵押权，开发商的阶段性保证责任即应解除。

对于金融机构而言，在办理预售商品房抵押贷款业务时，应当关注开发商是否已办理建筑物所有权首次登记，并及时办理抵押预告登记，以确保自身担保权益的完整实现。

对于开发商而言，在完成建筑物所有权首次登记后，应及时通知银行和购房人办理后续手续，并保留相关催告证据，以免因购房人拖延而被主张继续承担保证责任。

对于购房人而言，应按约配合办理产权登记和抵押登记手续，避免因自身怠于履行义务而承担额外的违约责任。

北京泽达律师事务所律师对不同法律规定、热点、案件、裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察视角。但需注意，我国并非判例法国家，且司法实践中不同案例的细节千差万别，切不可盲目参照。

如果您遇到类似纠纷难以解决，也建议您及时咨询北京泽达律师事务所的专业律师，以便更好地维护自己的合法权益。

本文作者：北京泽达律师事务所 朱现领