法院认可第二公诉人的行为构成发回重审的事由

实务中存在一类反常现象：当事人花钱委托的辩护律师，反倒主张对被告人从重量刑，被业内戏称为“第二公诉人”。“第二公诉人”并非法定概念，是对部分被害人代理人、同案犯辩护人，或是发表与公诉方同向有罪、从重意见的辩护人的戏称。辩护律师本应站在当事人一侧，这本是基础常识，却仍有辩护人当庭提出公诉机关量刑建议偏轻，请求加重被告人刑罚。

2024年的喀什就发生出现过这样一起案件：一审中，检察机关提出判处有期徒刑六年的量刑建议，但被告人努某的指定辩护人却在庭审中提出：“被告人努某虽没有承认自己的犯罪事实，但案件的其他证据足以证明其犯罪行为。检察机关提出的判处有期徒刑六年的量刑建议过轻，望法院按照罪行相适应原则，加重处罚被告人努某。”

一审法院采纳辩护人的意见。二审法院认为，辩护人在刑事诉讼中具有独立的诉讼地位，依法独立履行职务，只维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，没有控诉的义务。辩护人违反律师职业规范要求加重处罚被告人，属于程序违法，将案件发回重审。

根据刑事诉讼法规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。也就是说，律师的职责是单向的，被框定在了“罪轻辩护”和“无罪辩护”之间，并不存在第三种“控告”义务。喀什中院的表述更为直接：辩护人在刑事诉讼中具有独立的诉讼地位，依法独立履行职务，只维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，没有控诉的义务。

同时，二审法官发现，这名指定辩护人没有按照法律程序庭前查阅案卷、没有与被告人会见沟通充分了解案情。未阅卷、未会见，却当庭要求加重处罚——这一行为组合表明，辩护人不仅背离了辩护职责，而且根本没有履行最基本的辩护准备工作。

辩护人充当“第二公诉人”之所以会导致发回重审，核心在于其行为从根本上违反了法律为辩护人设定的职责，构成了对被告人辩护权的实质性剥夺，属于《刑事诉讼法》第238条规定的“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判”的程序违法情形。

正如我先前文章提到的，辩护权是被告人的一项重要权利。当该权利受到严重限制或损害，即造成“可能影响公正审判”的后果，理应因此发回重审。当律师没有阅卷、没有充分与被告人沟通，本身就是对被告人权利的损害。一旦庭审中充当了第二公诉人，无疑使被告人遭受又一重创，其恶劣后果远甚于无辩护人。

其实本案中以“程序违法”发回重审，关键不在于律师的“越界”，而在于法院的“轻信”。发回重审中的程序违法对象是担任审判职责的法院，而非控辩二方。倘若法院能及时制止该行为或不予采纳，则无过错。可就是因一审法院“过于自信的过失”，自认充分保障了律师的辩护权，径行采纳了罪重的辩护意见，导致案件被认定为程序违法从而发回重审。也就是说，律师的行为本身，直接违反的是刑事诉讼法关于辩护人职责的规定。但该规定本身并未直接规定违反它的程序性后果。

因此，律师充当“第二公诉人”这一行为，在未经法院审查确认之前，只是一个“辩护瑕疵”或“无效辩护的嫌疑”，而非法律意义上的“程序违法”。它需要被纳入《刑事诉讼法》第238条第3项“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”这一框架下进行评价，才能产生发回重审的程序性制裁效果。

在2024年喀什案件中，辩护人的身份是指定辩护人。有评论称：在职业道德和执业纪律方面，法律对指定辩护人和委托辩护人的要求并无二致，指定辩护不是辩护人可以放弃职责、背离职责的理由。委托辩护中，辩护人与被告人之间存在委托关系作为约束；指定辩护中，被告人本就无法选择辩护人，如果指定辩护人反而充当“第二公诉人”，对辩护权的侵害更为严重，因为被告人甚至无法通过解除委托来终止这种“反向辩护”。

当指定辩护人充当“第二公诉人”时，被告人是否有权要求更换辩护人？现行法律是否提供了这样的救济渠道？现行规定的答案是不明朗的。广东省高院、省检察院、省公安厅联合印发的实施意见规定，辩护律师无正当理由拒绝辩护的，被告人可以申请更换辩护人。但第二公诉人的行为表现行为为“积极地反向作为”，与拒绝辩护、无效辩护存在实质差异。本人认为，第二公诉人行为对被告人所展现出的隐性伤害远大于拒绝辩护，因此，可以申请更换。

对于律师来说，可以以法院认可第二公诉人的行为构成严重程序违法主张发回重审。对于被告人而言，识别第二公诉人关键在于：

第一，审查庭审中的立场性言行。辩护人的职责是提出有利于被告人的材料和意见，当其言行在实质上转向控诉立场时，即构成识别信号。识别时需注意区分：辩护人基于独立判断作出与被告人意见不一致的罪轻辩护，仍属辩护职能的正当行使；一旦辩护人的意见内容转向“论证有罪且应从重”，就跨越了辩护职能的底线。

第二，审查审前准备是否存在系统性失职。“第二公诉人”行为通常并非孤立的庭审失言，而是伴随着系统性的辩护准备缺失。努某案二审法院查明，该指定辩护人“没有按照法律程序庭前查阅案卷、没有与被告人会见沟通充分了解案情”。未阅卷、未会见，意味着辩护人在根本不了解案情和被告人立场的情况下，就作出了要求加重处罚的意见。因此，可以通过庭审细节判断是否构成阅卷，有充分的准备。倘若一个连案卷都未查阅的辩护人，却在法庭上论证被告人有罪并请求加重处罚，很难解释为基于事实和法律的独立辩护判断。

第三，审查行为与不利裁判之间的因果关系。“第二公诉人”行为的程序违法性，最终需要通过其与裁判结果之间的因果关系来确认。2024喀什案中，一审法院直接采纳了辩护人的加重处罚意见，将被告人判处有期徒刑七年，重于检察机关建议的六年。辩护人的“控诉”行为与被告人的不利判决之间存在直接的因果关系，这是二审认定程序违法的关键事实基础。识别时需要注意：如果辩护人提出了要求加重处罚的意见，但法院并未采纳，该意见未对裁判结果产生实际影响，就无法以程序违法撬动发回重审。反之，如果法院采纳了该意见并据此加重刑罚，因果关系就是显性的，识别和论证的把握更大。