济南律师张洪强：刷单控评、虚假流量、网络水军类案件辩护指导

《刷单、控评、虚假流量、网络水军类案件辩护指导》

要想在“流量”行业工作创业，必须知道预防和化解自己犯罪的风险，防止在打击虚假流量、“网络水军”犯罪中被误伤、误判。

虚假流量、网络水军行为，常见的罪名有非法经营罪、损害商业信誉、商品名誉罪、侮辱诽谤罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索，使用一些程序工具获取数据的，还有可能涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪。

并不是所有的“网络水军”都是犯罪，有些行为是民事侵权、不正当竞争，不是犯罪，有的是合法行为。

本文作者： 张洪强律师，北京市京师（济南）律师事务所高级合伙人律师，刑事辩护部主任，深耕各类网络犯罪十多年，专业办理网络水军、虚假流量类网络黑产犯罪案件，包括刷单、删帖控评、有偿涨粉、刷点赞、刷点击量、虚增直播间人气、有偿删帖等案件以及利用群控软件和脚本程序刷量案件，对该类网络黑产案件非法经营罪行为有深入的研究总结，著作《刷单、控评、虚假流量、网络水军类案件辩护指导》《网络犯罪无罪攻略》等，办理过大量网络黑产犯罪案件，取得众多无罪、罪轻、缓刑的办案结果。

张洪强律师办案技巧指导：

一、从定性上化解刷单刷量刷人气、删帖控评、有偿涨粉等行为的犯罪风险：

A、争取不构成非法经营罪。

“转评赞”、涨粉、虚增直播间人气行为，不构成非法经营罪。很多此类案件按照民事不正当竞争处理或者行政处罚，没有上升到定罪判刑的程度。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款规定: “违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,‘情节严重’的，以非法经营罪定罪处罚。”

很多办案机关依据这一条规定，将有偿“转评赞”、“涨粉”、直播间“刷人气”的行为认定为非法经营罪，是理解上的错误。

根据该条规定：网络水军构成非法经营罪的两种情况：

①有偿提供删除信息服务。

②对于有偿提供信息发布等服务的，必须要求明知是虚假信息。

我们在争取无罪时注意：

第一点：该条规定尚未完全涵盖“转评赞” “直发”、虚增直播间人气等服务以及“养号”等虚假注册账号、操纵用户账号的行为。

第二点：该条规定针对的犯罪对象，仅限于虚假信息。对于虚假信息如何认定，一些误导性、贬低性、断章取义、掐头去尾的评论不属于虚假信息，例如去年闹得沸沸扬扬的某款车型像棺材车的评论，在认定某条信息是虚假信息时，我们是要特别注意的。

第三点：该条规定针对的犯罪行为是“信息发布等服务”。

点赞、关注、收藏、刷量播放均是点击类行为，并没有向外部发布任何“内容”。

第四点：构成非法经营罪前提是“明知是虚假信息”。

“网络水军”或平台接刷量、控评、转评赞的订单，一般无法判断要推的内容是不是虚假信息，尤其存在层层转包分包的情况下，下游的水军刷手更是无法判断要刷的视频、账号内容是“虚假信息”。

如果主观方面不是“明知是虚假信息”，则不构成犯罪。

第五点：有偿提供删除信息服务的，构成非法经营罪，但是要注意：

必须是有偿收费，无偿删帖不构成非法经营罪。如果公关公司与客户之间签订咨询合同或者其他合同，并未约定“删帖”作为服务内容，则可能不能认定非法经营。

B、争取不构成非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪。

主要从网络水军使用的脚本程序工具的技术原理角度争取，关于这一部分内容，我在脚本外挂爬虫程序专题中会详细讲，这里不在叙述。

二、从证据上化解犯罪风险：审查是否达到定罪条件。

刷单刷量刷人气、删帖控评、有偿涨粉等网络水军犯罪案件，具有隐蔽性、技术性特点，用ip代理池、vpn等，隐藏真实ip地址，随时能发布信息，随时能删除原帖，存在层层转包行为，难以追溯到水军实施犯罪行为的源头，并且大量使用群控软件自动化脚本程序，最后可能只能追查到虚拟用户，而无法锁定使用这些技术实施违法犯罪的真人身份。

我们在办理此类案件时，要考虑是否达到事实清楚、证据充分的定罪条件，如果达不到，就有可能争取到不立案、不逮捕、不起诉、罪名不成立的结果。

1、审查以下几方面是否查清：

①组织架构是否查清。网络水军类案件已经形成一条灰色产业链，组织人员复杂，且多以网名联系，相互之间不知道真实名字，使用境外聊天工具，难以查清真实身份。

②控制的账号数量、账号的功能、性质、用途等信息是否查清。

③相关接单记录、账本、资金往来证据是否获取到。

④转评赞的任务数量是否查清。

⑤相关的网络痕迹、电子证据是否查清。

涉案人员一般具有一定的反侦察能力，使用vpn、虚假ip等，使用大量虚假账号，群控软件、脚本程序的数据发现线索和取证较难，即使发现蛛丝马迹，要是嫌疑人拒不承认的话，有时案件会陷入僵局。

⑥群控软件、脚本程序是否提取到，是否获取相关的服务器数据，相关点赞数据、刷量数据、控评数据等关系到定罪量刑的数据是否查到相关电子数据、是否查清等。

2、审查电子证据，争取达不到定罪条件，争取不逮捕、不起诉、罪名不成立。

电子证据是网络水军类犯罪案件中最重要的一类证据。

电子证据具有取证难、容易修改、灭失的特点，如果办案人员在电子证据取证时，不规范、不合法，则电子证据就有被推翻的可能，具体如下：

①审查电子设备的扣押、封存程序是否合法。

在河南网络犯罪案件中，因为电脑的扣押程序不合法，从电脑里提取到的大量的电子证据被推翻。

②审查从网页、群控软件、脚本程序上进行电子数据检查提取的程序是否合法。

张洪强律师江苏某市处理的一起网络犯罪案件，因为电子数据的检查提取程序不合法，检察院指控的被告人获利150余万的指控没有成立，算是推翻了150余万的指控。

③审查远程勘验抓取境外服务器数据的程序是否合法。

在山东有一起网络犯罪案件，因为远程抓取境外服务器数据的程序不合法，抓取的数据被推翻没有当做证据使用。

④审查电子证据的关联性。

A、群控软件、脚本程序的提取版本的关联性。

某起网络犯罪案件，因提取的脚本程序的版本不一致，最终鉴定没有被采纳。

B、电子证据内容的关联性。

例如，办案机关提取了被告人的大量的聊天记录，被告人在聊天中涉及大量的“转评赞” “直发”、虚增直播间人气等服务以及“养号”等虚假注册账号、操纵用户账号的行为，但是都与办案机关侦办的案件无关，是另一个网站的内容。

关于电子证据的取证以及质证的技巧，相关的法律规定、处理经验，我已经讲过多次，这里就不在重复，需要交流的可以与张洪强律师私信。

除了审查电子证据之外，我们要想争取到罪名不成立，还要考虑

能否认定为“虚假信息”、能否认定为“主观明知”等。一些误导性、贬低性、断章取义、掐头去尾的评论不属于虚假信息

三、从情节上化解网络水军的犯罪风险。

刷单刷量刷人气、删帖控评、有偿涨粉、网络水军犯罪中，对犯罪嫌疑人身份地位的把握尤为重要，入职时间、主要工作内容、工作细节、岗位情况、收入情况等，都是辩护的重点。

我们律师在办理案件时，要对涉案人员按照层级、分工、作用的不同进行区分，通过判断部门职责、个人行为与违法犯罪的关联性、对于犯罪结果的支配力、否具有明显法益侵害性、从侵害的法益中获利情况、个人在促成危害后果中的主动性程度等方面来寻找对被告人有利的方面。

可以从以下几方面审查论证，争取被告人是从犯、相应程度的化解刑事风险。

①从被告人的身份、地位上看，是否属于决策层的人员或者属于团队运营的主要出资人或者实际控制人；是否处于被管理、被分配、或者上命下达的作用。

②从被告人的岗位和职责上看，是否担任经理、部门总监、业务组长等具有管理职能的岗位，我们律师在办理案件时需要根据具体的岗位职责来判断被告人在团队中有无管理、组织职责或管理、组织职责是否明显。

③从被告人获利来看，是拿固定工资还是参与分红。

④从入职时间长短看，对入职时间不长、涉案金额较小，考虑到其初入社会，社会经验有限，判断能力有所欠缺，且在犯罪活动中仅起到次要、辅助作用，根据宽严相济的刑事政策，可以争取宽缓处理。

3、从情节上化解。对于从犯和入职时间较短的案件，可以考虑自首、立功、坦白，退赃、认罪认罚、预缴罚金等，努力争取取保候审、检察院不起诉、法院免予刑事处罚，或适用缓刑等。

作者：张洪强律师，北京市京师（济南）律师事务所高级合伙人。