沈阳刑辩律师汪国辉谈：分辨诈赌性质，梳理涉赌案件定性思路

在网络开设赌场刑事案件办理过程中，涉赌类刑事案件在罪名适用层面存在很多容易产生争议的地方。不少社会大众无法分清开设赌场罪和诈骗罪的界线，也很难理解为什么同样是搭平台让人下注，有的按开设赌场处理、有的却按诈骗追究。当事人被调查之后，很难判断自身行为落在哪一项罪名上，难以预判案件后续走向。沈阳刑事汪国辉律师结合现行司法解释与办案经历，对该问题进行梳理。

一、分清开设赌场罪的入罪基础，区分真实赌局与虚假赌局

开设赌场罪成立的核心要件，是以营利作为行为目标，为赌博活动提供场所或者平台，并使赌博能够持续、反复地进行。依据刑法第三百零三条第二款，开设赌场的处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。依照两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，建立赌博网站并接受投注的，建立赌博网站并提供给他人组织赌博的，为赌博网站担任代理并接受投注的，都属于开设赌场行为。

这里的关键在于赌局本身是否真实。真实赌局的输赢由概率决定，平台依靠抽水、返点获利，行为人赚取的是服务费性质的收益。虚假赌局则由行为人通过技术手段操控结果，参赌人员没有赢的可能，行为人取得财物依靠的是欺骗而不是赌博规则。区分真实赌局和虚假赌局，重点判断输赢结果是否受行为人支配，同时参考平台后台权限设置与盈利来源方式综合判定。输赢仍由概率决定的经营活动，不会进入诈骗罪的评价范围。

判断行为能否入罪，需要参考后台数据，资金流转记录以及平台运营状态综合评估。不是操控结果，只是组织人员参与真实赌博并从中抽头，不满足诈骗罪的构成条件，应当按照涉赌罪名评价。

二、区分两类罪名的处罚区间，认准案件辩护方向

沈阳刑事辩护律师汪国辉深耕刑事罪名案件，在涉赌案件分析中提出，开设赌场罪与诈骗罪常常被混淆，两项罪名适用的处罚区间存在明显差别。依照法释〔2011〕7号，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上为数额较大，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；三万元至十万元以上为数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑；五十万元以上为数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。同样是涉案数十万元的资金规模，两项罪名对应的刑期起点并不相同。

两类罪名的欺骗内容、取财方式以及被害人认知状态都存在区别，这项内容也是涉赌案件辩护工作的核心板块。实践中可以分成几种情形看待。

行为人虚构事实诱骗他人参赌，待对方投入较大赌资后通过关闭网站、拉黑账号直接占有财物的，取财方式与抽头渔利存在明显差别。行为人通过技术手段完全控制输赢结果的，参赌人员实际上没有获胜可能。行为人只是篡改部分规则、提高庄家胜率的，欺骗程度与前述两类同样存在差别。

办案过程中要仔细审阅卷宗内电子聊天记录，后台数据提取笔录，资金转账凭证以及言词证据材料，查找证据当中存在的疑点。针对后台权限归属、操控行为的实施主体与涉案金额是否重复计算等存在问题的部分，可以提交对应的法律意见。

案件处在不同流程阶段，辩护的重心会产生变化。通常侦查阶段需要梳理事件全貌，向办案机关提交观点。审查起诉阶段通读全部卷宗，围绕罪名适用与数额认定开展沟通，同时核实底层人员是否明知平台操控结果。

三、案件调查阶段，当事人需要客观陈述

沈阳刑事辩护律师汪国辉提示：当事人配合调查时，只客观陈述自己在平台的岗位职责、接触的后台权限范围和执行的具体指令，不要随意添加主观评价。带有情绪的表述，会干扰办案机关对事实的判断。对平台是否存在操控功能不清楚的，可以直接表述不清楚，不要为了尽快结束讯问作出与事实不符的确认。

当事人可以选择合适节点委托律师介入，对案件定性，证据材料做专业分析。律师介入之后，依托卷宗材料梳理观点，结合法律条文区分此罪和彼罪，同时对既遂未遂形态、参与层级和获利性质进行核实。

总结

涉赌案件辩护，需要先从赌局真实性入手，区分真实赌博和操控结果的欺骗行为，分辨开设赌场罪与诈骗罪之间的差别，把握欺骗内容、取财方式和处罚区间三项要点。当事人面对调查，应当坚持客观陈述的原则，选择合适时机借助专业法律分析梳理案件走向。辩护工作围绕案卷证据展开，重点核查后台数据的来源与权限归属，结合法律条文梳理行为定性，寻找合理的辩护方式。

本文属于法律知识分享，探讨相关辩护思路，不针对任何个案作出判决指引。遇到同类法律问题，需要结合案件全部事实证据，寻求专业法律人士的帮助。