北京
非法吸收公众存款罪辩护：“应当知道”一定就构成犯罪吗？
“应当知道”，即行为人实际辩称自己不知情，但司法机关结合全案情况，依旧推定其主观上属于明知。该概念读起来较为晦涩，却是故意犯罪案件中，认定犯罪主观故意的关键问题。“应当知道”属于司法推定，是依托客观事实作出的法律推定。
我国刑法规定，故意犯罪是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，进而构成犯罪。但“明知”属于行为人内心主观心态，仅凭行为人的供述，往往难以查实确认。在此背景下，作为推定主观明知规则的“应当知道”便在司法实践中得以适用。
经法律文件检索，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》（2014年4月24日通过）首次正式规定“知道或者应当知道”，自此，“应当知道”成为具有法律依据的推定明知情形。
全国人大常委会办公厅在新闻发布会上专门就此作出说明：“该解释中提到‘知道或者应当知道’。根据刑法规定，故意犯罪均要求具备主观要件，行为人需要明知会发生危害社会的结果，或者明知自身行为具备社会危害性。此处的‘明知’，司法实践认定标准分为知道或者应当知道。‘知道’一般指有直接证据（包含行为人本人供述）能够证实，行为人确实知晓行为具有违法性，例如知晓交易对象为珍贵、濒危野生动物，无需确切知晓其属于国家一级还是二级保护动物。而‘应当知道’，是结合行为人的行为特征、案发时客观环境、证人证言以及其他物证综合判断得出；即便行为人本人予以否认，现有证据也足以认定其实际知情。‘知道或者应当知道’无法通过法条全部列举，具体标准由司法机关结合个案事实综合评判、予以认定。”
由此需要厘清两点：第一，“应当知道”是犯罪故意范畴下的，不是过失犯罪当中的“应当预见”，二者法律内涵完全不同。第二，“应当知道”属于司法推定，需要结合行为特征、客观书证、物证以及证人证言等各类证据综合予以判定。
值得说明的是，结合当下的司法实践，“应当知道”依据的事实应当为客观事实。
另外，司法推定并非终局结论，允许当事人提出反证予以推翻。那么，如何推翻司法机关作出的“应当知道”推定？
既然“应当知道”是依托多项基础证据推导得出，辩方可以针对推定所依赖的基础事实，作出合理解释，或是提交相反证据予以反驳。
第一，否定推定赖以成立的客观基础事实。“应当知道”的推定，建立在客观基础事实之上，常见基础事实包括交易价格、交易渠道、货物包装、交易相对方身份、行为人的社会阅历、是否刻意规避监管检查等。辩护时可以从瓦解上述基础事实入手：例如，指控所称“明显低价”，缺乏正规市场价格作为比对参照；被认定为“交易行为隐蔽”，实际属于该行业通行常规交易模式等。
第二，考察行为人的个体认知条件。推定主观明知，必然要考量行为人的认知水平、社会阅历、知识储备、从业经历、信息获取渠道。辩护可从以下角度展开：行为人文化程度、专业背景有限，信息获取能力不足以识别行为违法性；没有接受过相关法律普法教育，无同类违法犯罪前科，此前从未涉足该业务领域；受限于自身学历认知，在同等客观条件下，普通个体难以分辨行为属于非法行为；行为人基于第三方专家背书、机构颁发证书、商家公开宣传产生信赖，从外在形式上，普通人无法辨别背后的违法属性。
第三，举证证明行为人已经尽到合理注意义务。若行为人已经主动核验单位营业执照、签订正式交易合同、核实相关保险、税务登记材料，核实资金流向系用于正常生产经营等，存在一系列主动核查行为，即可证实其已经尽到社会一般人应当具备的合理注意义务。
第四，推定结论必须排除合理怀疑。除了前述对推定基础证据、行为人主体条件提出抗辩之外，只要辩方提出合理解释，使得案件存在无法排除的合理怀疑，就不能得出行为人“应当知道”的结论。倘若“应当知道”并非案件唯一可推导出的结论，该司法推定即不能成立。
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