邓学平｜一起被控涉恶案，针对录音录像发表十点质证和辩护意见

按：办理刑事案件，一定要注意对讯问或询问录音录像的审查。特别是在性侵类案件、涉黑涉恶案件和职务犯罪案件中，认真审查录音录像往往会有意想不到的收获。我去年在湖北某地辩护的一起强奸案，通过审查录音录像成功的在法庭上排除了多份有罪供述。多年前我在天津辩护的某起案件，通过审查录音录像在庭前会议上成功促成检方主动排除当事人庭前的全部有罪供述。在辽宁宋某强案中，通过审查录音录像不仅当庭成功排除多份非法言词证据，而且有力促成了该案在一审阶段全案去黑去恶。在浙江王某林案中，到案的四份半录音录像有力动摇了合议庭对侦查笔录的信心，促成该案在一审阶段的大面积改判减刑。日前在宿州市埇桥区法院辩护的一起被控涉恶案，我们在法院成功查阅到了部分录音录像，当庭针对录音录像发表了多轮质辩意见。

1.很多讯问没有录音录像属于严重违法。公安机关虽然以寻衅滋事罪立案，但很快就将侦查方向锁定为组织卖淫罪等重罪。检察机关批准逮捕的罪名亦包括组织卖淫罪等。除了“可能判处十年以上有期徒刑”外，本案还存在“犯罪嫌疑人供述不稳定，翻供可能性较大”、“犯罪嫌疑人、被害人、证人对案件事实、证据存在较大分歧”、“社会影响重大、舆论关注度高”、“重大、疑难、复杂”等应当对讯问过程进行录音录像的法定情形。

但本案的大部分讯问或询问，没有提交对应的同录。同录大面积缺失导致讯问和询问合法性以及侦查笔录真实性都无法查证。讯问同录不仅是为了核实讯问或询问的合法性，而且是为了核实讯问笔录或询问笔录的真实性。不能概括推定侦查机关的讯问或询问笔录一定真实、合法，由法院独立审理、判决案件的部分原因正在于对侦查取证的不完全信任。

2.部分同录显示有讯问活动却无对应的讯问笔录。案件侦查人员专门去看守所、监狱等法定羁押场所，持提押票和工作证件对案件嫌疑人和重要证人进行讯问，且留下了部分讯问同录。可这些讯问活动并没有对应的讯问笔录，导致讯问内容不明。公安机关出具《情况说明》称，这不是讯问而是谈话，属于典型的文过饰非、规避法律。不论采取怎样的名称，其实质是侦查讯问。

3.部分同录疑似存在人为剪辑，不完整。少部分同录并不完整，前半部分笔录存在对应的清晰同录，但笔录涉及到我的当事人的部分时同录离奇缺失。这种巧合很难用意外解释。

4.对文盲制作讯问笔录不同步移送同录令人费解。文盲不具有阅读能力，看不懂笔录，不能确保笔录记录的内容跟自己的供述一致。即便侦查人员注明已当场宣读，但宣读的内容跟纸质笔录记录的内容是否一致同样无法确保。特别是其当庭供述跟纸质笔录差异较大，应当直接采信其当庭供述且无需任何解释。因为文盲的侦查笔录如果没有对应的同录，其合法性、真实性根本无法审查。公诉人答辩称，《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》仅规定讯问“盲、聋、哑人，未成年人或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，以及不通晓当地通用的语言文字的人”应当录音录像，未规定讯问文盲应当录音录像。

公诉人的说法没有道理。盲是因为看不见，聋是因为听不见，不通晓当地语言文字是因为听不懂或看不懂。文盲虽然看得见，但看不懂，跟盲人和不通晓当地语言文字的人没有区别。因此，善意解释法律，必然得出讯问文盲应当录音录像的结论。更何况，法律是最低的底线，不能因为法律没有明文规定，就推论是合法合理的。我们不仅要学法条，还要学法理。我们不仅要讲法条，还要讲天理。讯问文盲应当录音录像就是天理。

5.询问未成年人未进行录音录像属严重违法。根据“两高两部”《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第二十四条和公安部《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第六条，讯问未成年人嫌疑人、询问未成年被害人都应当录音录像。这是强制性规定，不容人为变通、打折。公诉人答辩称录音录像是为了保护未成年人，可以用合适成年人到场代替录音录像，因为能起到相同的作用。这种说法完全错误。

通知未成年犯罪嫌疑人、未成年被害人的法定代理人或合适成年人到场，并不能代替应当对讯问或询问进行录音录像的义务。录音录像不仅是为了保护未成年人，而且是为了保护嫌疑人，防止未成年人因表达、理解能力受限导致其笔录被侦查人员操纵。“两高两部”《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第二十五条规定“询问尽量让被害人自由陈述，不得诱导，并将提问和未成年被害人的回答记录清楚。记录应当保持未成年人的语言特点，不得随意加工或者归纳”即是例证。

6.部分同录显示存在大量的指供诱供。当庭详细指出了哪份同录的几分几秒存在怎样的指供诱供。（略）

7.部分同录显示存在严重的不如实记录。侦查人员讯问时可以进行概括、归纳和总结，但绝不能背离嫌疑人的原意。同录显示，侦查人员在记笔录时存在严重的歪曲和不如实记录，部分内容甚至跟嫌疑人的原意相反。往轻里说，这是不如实记录；往重里说，这是证据造假、栽赃陷害。

8.纸质笔录存在手动修改，同录不显示修改的内容。部分笔录存在人为手动修改。对应的同录既未显示手段修改的动作，亦未体现手动修改的内容。纸质笔录完成以后，何人、何时、何故对笔录进行手动修改令人好奇。辩护人申请对修改笔迹进行鉴定。

9.所有的辨认笔录都没有对应的同录。侦查机关对辨认过程可以进行录音录像，也可以通过见证人现场见证的方式替代录音录像。问题是，本案中所有辨认笔录的见证人身份都不明确。身份信息不明、是否存在利益冲突不明，见证人是否适格不清楚，导致辨认笔录的合法性、真实性严重存疑。出现了证人笔录中称辨认不出，但是辨认笔录却成功辨认，辨认成功后的笔录再次称辨认不出的奇葩现象。

10.检方对同录和笔录的差异视若无睹。最高法《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》第五十条第二款规定“讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准”。虽然辩护人提交了详细的同录和笔录的差异比对表，当庭指出了其中的差异。但因为合议庭以同录不是证据为由，拒绝当庭播放。公诉人全程仍然仅宣读和出示纸质笔录，对两者的差异视若无睹。针对辩护人的质证和辩护意见未予正面回应。

需要特别强调的是：辩护人仅仅只是查阅了部分同录，就发现了如此之多的问题。那些没有同录的笔录，其合法性、真实性谁能保证？根据蟑螂理论，在屋子里发现一只蟑螂的时候，其实屋子里面已经有很多只蟑螂了。因为发现的只是少数，还有大量的蟑螂没有被发现。基于同录大面积缺失以及在案同录所反映的问题，辩护人主张：侦查笔录跟讯问同录不一致的，应当以讯问同录为准；被告人当庭供述跟侦查笔录或讯问同录不一致的，应当以当庭供述为准。