关于中标后未签订施工合同，已付招标代理费退还问题的法律分析

本文作者：吕岩、刘星萌

一、案件背景与争议焦点

某工程公司参与工程项目招标投标并中标。中标后，招标人（甲方）要求该公司将招标代理费直接支付给招标代理机构，该公司照此履行。其后，该公司与招标人沟通破裂，双方未签订施工合同，公司亦未进场施工。现该公司拟要求招标代理机构退还已付费用，其核心疑问在于：这笔费用能否退还、应向谁主张、有何法律依据。

该案争议焦点有三：一是招标代理费法律关系的性质如何认定；二是招标代理机构在何种情形下负有退还义务；三是公司已付代理费的损失应当向谁主张、以何种请求权基础获得救济。

二、招标代理费法律关系的性质认定

（一）招标代理服务合同关系存在于招标人与代理机构之间

《中华人民共和国民法典》第九百一十九条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。招标代理机构接受招标人委托，代为办理编制招标文件、组织开标评标、定标等招投标事务，双方之间成立委托合同关系。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十四条规定，招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同，合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。《工程建设项目招标代理机构管理暂行办法》（国家发展改革委等六部门令第34号，自2026年1月1日起施行）第十四条进一步明确，代理机构应当与招标人签订招标代理合同，明确约定代理费用收取对象、方式及标准。据此，招标代理费的基础法律关系，是招标人（委托人）与招标代理机构（受托人）之间的委托合同关系。

（二）中标人缴纳代理费属于依招标文件约定代付，不改变委托关系

该暂行办法第十五条第一款规定，招标代理服务费用应当由招标人支付，招标人、代理机构与投标人另有约定的，从其约定。即收费的法定原则是“谁委托谁付费”；招标文件约定代理费由中标人承担，属于前述“另有约定”的情形，本质上系中标人代招标人履行付费义务，中标人并不因此与招标代理机构另行成立委托合同关系。原《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格〔2002〕1980号）所确立的“谁委托谁付费”规则，虽因该文件于2016年被废止而不再作为直接依据，但其裁判思路在同类案件裁判中仍被援引。

（三）未签订书面合同不影响招投标文件的法律约束力

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第四条规定，采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持；合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。据此，招标文件、投标文件、中标通知书共同构成完整的缔约文件体系，其中关于代理费负担的安排具有法律约束力，不能以“未签订书面施工合同”为由直接否定其效力。

三、招标代理机构是否应当退还代理费

（一）招标代理服务的完成标准

招标代理机构的核心服务，是受招标人委托完成编制招标文件、组织开标评标、确定中标人并发出合法有效的中标通知书等招投标事项。参照《中华人民共和国民法典》第九百二十八条第一款“受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬”之规定，只要招投标程序合法、中标结果有效，代理机构的核心服务即已履行完毕，原则上有权依约收取全额代理费。代理机构并不负有保证招标人与中标人最终签订施工合同、项目进场施工的义务。

（二）可以要求退费的特定情形

1.招标文件未事先明示代理费由中标人承担，代理机构在中标后向中标人另行收费，缺乏约定依据的；

2.代理机构违规收费，将评标场所服务费、评标专家劳务费等不属于招标代理服务范畴的费用计入代理费的（该暂行办法第十五条第二款明确禁止）；

3.招标代理活动存在违法行为，评标无效或者中标结果被行政监督部门依法撤销，中标无效的；

4.招标文件明确约定“最终未签订施工合同的，代理费全额或部分退还”的。

此外，参照行政监督实践口径，代理费退否应结合废标或者中标无效的原因作差异化认定：若系代理机构自身违法行为（如编制招标文件违反强制性规定）导致废标或者中标无效，代理机构收费的事实基础与合同依据丧失，应当退还已收费用；若系中标人自身过错（如无正当理由放弃中标）导致废标或者中标无效，代理机构已完成核心代理服务、收费基础未丧失的，一般不予退还；委托代理协议或者招标文件另有约定的，从其约定。

（三）通常不予退费的情形

在招投标程序合法、中标有效的前提下，仅因招标人中标后毁约、不签订施工合同并另行发包，而要求招标代理机构退还已完成服务的代理费，缺乏法律依据，司法实践中亦难以获得支持。此情形下已付代理费属于招标人违约造成的损失，应由违约的招标人承担赔偿，而非由代理机构退还。

需要注意的是，未签约责任的归属是判断费用承担的前提。与招标人责任相对，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定，中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。故若系中标人自身原因拒签，不仅无权要求退费，还可能承担保证金不予退还等不利后果。本案公司应从当先行固定招标人拒绝签约并另行发包的证据，明确责任归属后再行主张权利。

（四）未签约原因类型与代理费最终承担主体

实践中，中标通知书发出后最终未签订合同的原因并不单一，代理费最终由谁承担，须先区分未签约的归责事由。结合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十三条、第七十四条及《工程建设项目施工招标投标办法》（国家发展和改革委员会等七部委令第30号）第八十条、第八十一条的规定，可归纳为以下六类：

1.因招标人原因未签约的。包括招标人无正当理由拒绝订立合同、中标通知书发出后无正当理由改变中标结果并另行发包、在订立合同时向中标人提出附加条件或者背离招投标文件实质性内容，以及招标人自身原因终止项目等情形。此情形下代理机构已完成核心代理服务且无过错，不承担退费义务；已付代理费系招标人违背诚信、拒绝缔约造成的损失，应由招标人最终承担，中标人可向招标人追偿。类案方面，河南省汝州市人民法院审结的湖北省黄冈市某公司诉中国平煤神马集团某公司合同纠纷案（（2020）豫0482民初7311号）认定，招标人在缔约过程中违反诚实信用义务，应当赔偿中标人为投标支付的招标代理费77000元、标书费800元；江苏省高级人民法院发布的典型案例亦明确，招标人在中标后以案外人出价更高为由拒绝订立合同、改变中标结果的，应当依法承担赔偿责任。本案即属此种类型。

2.因中标人原因未签约的。包括中标人无正当理由放弃中标、不与招标人订立合同、签约时提出附加条件或者更改合同实质性内容、不按招标文件要求提交履约保证金，以及因弄虚作假、串通投标等违法行为导致中标无效等情形。此情形下，代理机构收费基础并未丧失，中标人无权要求退还代理费；且依实施条例第七十四条，中标人还面临取消中标资格、投标保证金不予退还、行政罚款等不利后果。例如，江西创佳工程技术有限公司中标后无正当理由拒不签订政府采购合同，财政部门依据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十二条作出行政处罚（宜财购罚决〔2023〕1号），处采购金额千分之五的罚款计6750元。

3.因招标代理机构原因致中标无效或者废标的。如代理机构编制招标文件违反法律强制性规定、存在影响公正性的违法行为，导致评标无效、中标无效或者废标的，代理机构收费的事实基础与合同依据丧失，应当向中标人退还已收代理费。

4.双方均有过错的。如双方就非实质性条款磋商不成、互相拖延缔约的，应按各自过错程度分担已发生的招投标费用损失（参见浙江省常山县人民法院相关案件）。

5.不可归责于双方的客观原因。如项目因重大变故取消、资金未落实等，代理费退否首先看委托代理协议及招标文件约定；没有约定的，一般按代理机构已实际完成的服务量，依公平原则酌定。

6.约定优先。无论何种原因，招标文件、委托代理协议对代理费负担及未签约退费另有明确约定的，从其约定。

综上，代理费承担主体与未签约原因一一对应：代理机构仅在因其自身原因致中标无效时承担退费责任；因招标人原因未签约的，费用最终由招标人赔偿；因中标人原因未签约的，费用自担。本案系招标人无正当理由拒签并另行发包，已付代理费依法应由招标人承担。

（五）收费规则沿革

《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格〔2002〕1980号）已被《关于废止部分规章和规范性文件的决定》（国家发展改革委令第31号）于2016年废止；国家发展改革委《关于放开建设项目服务价格的通知》（发改价格〔2015〕299号）已将招标代理服务收费放开为市场调节价。当前代理费的收取标准与负担方式，以委托合同约定及招标文件明示为准。

四、向招标人主张赔偿的法律依据与裁判立场

（一）中标通知书送达的法律效果：两种观点并存

合同成立说。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第四条规定，采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。最高人民法院2023年12月5日发布的典型案例（案例一）进一步明确：招标为要约邀请，投标为要约，中标通知书为承诺，送达即合同成立，其后签订的书面合同仅为书面确认形式，招标人拒绝签约的，应承担违约责任。

预约合同说。实务与学理中亦有观点认为，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于中标通知书发出后三十日内另行订立书面合同的规定，中标通知书仅成立预约合同或缔约义务（《中华人民共和国民法典》第四百九十五条），本约合同并未成立；招标人拒绝签订书面合同的，应承担缔约过失责任或不履行预约合同义务的赔偿责任（法释〔2023〕13号第八条）。

两种观点之争不影响本案的处理结论：无论合同是否成立，招标人无正当理由拒绝签约均须承担相应法律责任，中标人基于中标信赖已付的招标代理费均属可赔偿的损失。

（二）招标人拒绝签约的责任性质

《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力；中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，应当依法承担法律责任。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十三条亦规定，依法必须进行招标的项目，招标人中标通知书发出后无正当理由改变中标结果，或者无正当理由不与中标人订立合同的，由有关行政监督部门责令改正，可以处罚款，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。即便不按合同成立处理，招标人无正当理由拒绝缔约，亦构成《中华人民共和国民法典》第五百条第三项规定的“其他违背诚信原则的行为”，应承担缔约过失责任。

（三）已付代理费属于可赔偿的信赖利益损失

已向招标代理机构支付的代理费，属于中标人基于中标及合同成立的信赖而支出的合理费用，依法应纳入赔偿范围。

需要说明的是，信赖利益损失与缔约损失并非同一概念，实务中常被混用。信赖利益损失是上位概念，指当事人因合理信赖合同成立或有效而支出的费用损失，既包括缔约阶段支出的缔约费用、履约准备费用，也包括合同成立后因违约、合同解除或无效而产生的信赖支出损失；缔约损失则特指缔约阶段因对方违背诚信原则导致合同未能成立或无效而发生的信赖利益损失，属于信赖利益损失的典型形态。具体有两点区别：一是范围不同，缔约损失仅发生于缔约阶段，信赖利益损失的范围更宽；二是请求权基础不同，缔约损失对应缔约过失责任（《中华人民共和国民法典》第五百条），而信赖利益损失仅是损失性质的描述，在违约责任、缔约过失责任及合同无效赔偿中均可能出现。实务中径称本案已付代理费为“缔约损失”者，系以缔约过失路径为预设前提；若按合同成立说主张违约责任，该笔费用仍属信赖利益损失，不宜再以“缔约损失”名之。相关裁判立场如下：

1.西安市雁塔区人民法院2024年11月26日发布的“中标后未签订合同，损失怎么办？”典型案例：招标人A公司委托C公司招标，B公司中标后向C公司支付了招标代理服务费、工程量清单及最高投标限价编制费，A公司始终未与B公司签订合同。法院认定上述费用的承担主体实为招标人A公司，B公司系基于合同成立的信赖代付该等费用，判决A公司向B公司赔偿招标代理服务费、工程量清单及最高投标限价编制费及相应利息损失。

2.最高人民法院公报案例：深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案。该案中，招标人（挂牌转让方）在交易程序完成后拒绝签约，最高人民法院依据缔约过失责任规则，判令其赔偿守约方为缔约支出的交易费用等信赖利益损失，确认缔约阶段合理支出可获赔偿。

3.重庆法院民营经济司法保护典型案例（第十二批）：某建设公司与某产投公司建设工程施工合同纠纷案，法院判决确认解除施工合同，并由某产投公司返还某建设公司招标代理费20000元、工程综合服务费58000元，明确招标代理费属于可返还、可赔偿的损失范围。

4.参考案例：浙江省常山县人民法院审结的中标无效案件（经中国长安网报道），法院认定招投标费用损失可纳入赔偿范围，并按双方过错程度确定分担比例，进一步印证该等损失的可赔偿性。

5.采购人拒签采购合同诉讼案例（中国政府采购报2024年11月刊文）：法院判令采购人赔偿中标人有支付凭证的第二次投标费用损失13万余元（含购买标书、制作投标文件的费用及中标服务费），并综合报价、审计利润数据等，酌情按中标金额2.5%的利润率计算可得利润损失36万余元，二审维持。该案说明两点：其一，有支付凭证的投标支出（含中标服务费）通常可获得法院支持；其二，在合同成立说下，中标人还可主张可得利益损失，但赔偿标准由法院酌定，宜作为备位请求并控制在合理预期内。

6.关于损失范围的参考口径：可主张的信赖利益损失一般包括购买招标文件、编制投标文件、现场踏勘、投标保证金占用及返还、中标服务费等有支付凭证的实际支出；相关分析文章（中国政府采购网2024年2月刊文）亦将标书费、招标代理服务费、交通差旅费、投标保证金返还及占用损失、编制投标文件所投入的人力物力成本等纳入可赔偿范围。

五、维权路径与操作建议

（一）与招标代理机构协商退费

先行调取全套招标文件，核查代理费是否在招标文件中事先明示由中标人承担、有无“未签约即退费”的约定，以及代理机构有无违规收费情形。若招标文件未明示或存在违规收费，可向代理机构发函要求退还或部分退还；若招标文件已明示且代理机构无过错，退费协商成功率较低，不宜作为主要维权路径。

（二）向行政监督部门投诉

投诉可分两条线进行：其一，如代理机构存在违规收费、未按招标文件明示收费等情形，可向住房城乡建设、发展改革等招投标行政监督部门投诉，要求责令改正并依法处理；其二，如招标人中标通知书发出后无正当理由改变中标结果或者不与中标人订立合同，可依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十三条向行政监督部门投诉，由监管部门责令其改正并可以处罚款，以行政监督压力配合民事索赔。

（三）向招标人提起民事诉讼

这是本案的优选路径。可依据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条及法释〔2023〕13号第四条，以招标人违约为由，请求其赔偿已付招标代理费及相应利息；也可径行依据《中华人民共和国民法典》第五百条主张缔约过失赔偿。诉讼请求可涵盖招标代理费、投标保证金的资金占用损失、其他合理投标支出等；主张可得利益损失的，因法院裁量空间较大，宜作为备位请求并提交相应利润测算依据。此类纠纷可由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。同时应注意三年诉讼时效期间，自知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，不宜长期搁置权利。

六、结语与特别提示

综上，本案的直接结论是：直接要求招标代理机构退还已付代理费的难度较大、败诉风险较高；更可行且司法支持度更高的路径，是向无正当理由拒绝签约的招标人主张赔偿该笔已付代理费及相应损失。

特别提示：其一，《工程建设项目招标代理机构管理暂行办法》自2026年1月1日起施行，招标行为发生在其前后的，规范适用需结合项目实际情况判断；其二，本文为一般性法律分析，个案结果取决于具体事实与证据，正式维权前建议委托专业律师结合案件材料出具意见。

吕岩，北京市京都律师事务所合伙人，原国企建设集团法务总监。擅长高端商事纠纷案件，建设工程领域民商事纠纷及刑事犯罪，环食药知领域刑事犯罪及合规。现担任京都环食药知法律研究中心副主任、北京市律协政府服务与应急处置委员会委员、北京市房地产法学会会员、北京市朝阳区律协房建委委员、北京工商大学食品安全法律研究中心研究员、北京建筑大学建筑企业刑事责任研究中心研究员、许昌学院食品与药学院本科生校外导师。

刘星萌，北京市京都律师事务所律师，中北大学法学学士，中国政法大学经济法专业硕士，2022年取得律师执业证书，兼任京都环境食品药品知识产权法律研究中心研究员、北京市房地产法学会会员。执业以来专注于房地产与建设工程、刑事辩护及民商事争议解决领域，尤其在建设工程施工合同纠纷、串通投标类犯罪辩护方面积累了丰富的实战经验，累计独立及参与办理各类案件百余件，具备扎实的法学理论功底、缜密的逻辑思维能力和优秀的庭审表达能力，能够为客户提供从风险防控到争议解决的全方位法律服务。始终以专业严谨、勤勉尽责的执业态度对待每一起案件，善于从复杂案情中精准把握核心争议焦点，致力于为客户争取最大合法权益。