在二审的"窄门"里寻找突破口——李耀辉律师《刑事二审辩护的方法与策略》学习心得

10月17日，大案刑辩公益培训第五期在石家庄河北德公律师事务所举行，来自全国各地的150余名刑辩律师到场。作为炜衡的一名刑辩律师，我全程参加了学习。上午，郑晓静律师讲商事诈骗案件的无罪辩护，李永辉律师讲庭前准备，强小磊律师讲一审辩护；下午，河北德公律师事务所高级合伙人、刑辩研究中心主任李耀辉律师主讲专题四《刑事二审辩护的方法与策略——以商事诈骗案件为例》，徐昕老师压轴讲授商事诈骗案辩护全流程。五个专题从定性到庭前、从一审到二审，构成了一条完整的辩护链条。

如果说郑晓静律师的课解决了"往哪儿打"，李永辉律师的课解决了"开打之前怎么准备"，那么李耀辉律师的课解决的则是"一审判决不利之后怎么办"这个刑辩律师最挠头的问题。二审是当事人最重要的权利救济途径，但当前二审开庭难、维持率高、发改率低，许多同行都有"律师二次进法院"的无奈经历——第一次进法院交手续，第二次进法院领裁定，法官面都见不着。李律师长期深耕刑事领域，运营"法耀星空"公众号，对二审裁判规则和法官裁判思维有精深研究，这堂课没有空谈理念，通篇是可操作的破局方法。课后整理笔记，我将心得归纳为四个方面。

一、吃透二审程序的特点：在"双重审查"里寻找新的变量

李律师首先梳理了二审程序的四个特点，每一条都对应着辩护的着力点。其一，刑事二审是双重审查活动——二审法官既要重复审查一审已审过的证据，又往往沿着一审法官的思路审查证据，因此很多律师的二审辩护只是在重复一审意见，没有新证据，庭审活动也反映出这一点。其二，二审没有独立的审理程序，即便开庭，发问、举证、质证等环节也可能被省略。其三，"谁上诉谁举证"——一审判决如果没有新事实、新证据推翻，就可能被认定成立，举证责任事实上转移到了上诉人一方。其四，辩护可分积极与消极两种：积极辩护是提供新证据、新事实推翻一审判决；消极辩护只对一审判决的错误提出意见，而绝大多数案件流于形式。

这四个特点合起来，勾勒出二审辩护的困境与出路：既然二审法官容易顺着一审思路走，辩护人就必须主动提供"新变量"，逼着二审法官跳出原审的轨道。李律师自己就是"新变量"策略的践行者——他与袁天增律师合办的一起诈骗无罪案，关键证人在一审时态度不稳、不愿出庭，证言形式不规范，他判断"留着二审用"，二审提交这份新证据后，法官明确不再开庭却说"有你们质证的机会"，他当即判断"有谱了"，案件果然发回，最终改判无罪，检察院抗诉也被驳回。发回裁定把律师提交新证据写入理由，一个证据改变了全案定性。

此外，他对程序规则的精熟也令人叹服。妨碍公务一案，被告人完全不认罪，一审却判了缓刑——而刑法规定适用缓刑须"有悔罪表现"，无罪辩护与缓刑并存本身就是适用法律错误。李律师抓住上诉不加刑原则步步紧逼：上诉不加刑，法院既不能加刑，也不能撤销缓刑，只有判无罪、发回或撤诉三条路。他坦言当时也反复掂量风险——辩护不成，缓刑可能被撤销、当事人被收监——但最终判断"法官在法律适用上不敢明显违反上诉不加刑这种原则性问题"。后来该案发回重审、撤诉。对规则的精确计算加上对法官行为逻辑的判断，这才是"艺高人胆大"的真实含义。

二、争取开庭：二审辩护的第一战，也是最难的一战

李律师认为，二审辩护的第一步是争取开庭审理，而博弈从上诉状落笔那一刻就已经开始。他把方法拆成了一套组合拳：上诉状中写明开庭理由，落脚点必须落到"影响定罪量刑"；案件分到承办法官后，第一时间配套提交二审开庭申请书——"律师辩护权某种意义上就是申请权，要用足所有申请权利"；更关键的是配套提交新证据、申请证人出庭、申请重新鉴定，逼法院把案卷移送检察院，一旦检察环节介入，辩护的阵地就打开了。

他还分享了一个"借力"的框架：最高法院院长张军主编的《新刑诉法法官培训教材》将二审审理方式概括为五种情形，其中"当事人和家属强烈要求开庭审理的案件要开庭"一项，就可以把当事人和家属的力量组织进来。他提到：辅导当事人在法官提审时核实来者身份、要求告知合议庭成员、当场提交书面开庭申请、申请回避；同时辅导家属写信、写材料，当事人、家属、律师三股力量拧成一股绳。这与郑晓静律师"有什么样的家属就什么样的案件"的判断互为印证。

借力检察员是第三招。二审检察员与一审公诉人职能不同，既担负维护一审正确判决的职责，也可以维护被告人合法权益、对原审错误判决裁定提出纠正意见——同级检察院建议开庭的，法官应当重视。第四招是自媒体：聊城违法发放贷款案，法官电话不通、助理只催辩护词，他连夜发文，从法院官网找到法官照片配图，文章发出当晚法官主动回电问"有什么诉求"，第一步诉求就是开庭，"没想到当天下午就移送了检察院"。当然，他也深知这属于非常手段，前提是辩护意见本身站得住。

三、庭前会议：程序辩护前置，"不战而屈人之兵"

这堂课最精彩的部分，是李律师对庭前会议的运用。他强调，庭前会议不能只解决程序问题，完全可以借此一并解决实体问题；更重要的是程序辩护必须前置——管辖、回避、排非这类问题，拖到正式庭上提，法官一句"庭后再说"就结束了，必须集中在庭前会议解决，而且庭前会议没有次数限制。

新疆乌鲁木齐某敲诈勒索案是教科书级的演示。他从一审判决书中扒出一个惊人细节：判决书落款7月10日，7月9日就已送达被告人——先送达、后签发，"先送达后签发"的程序问题被写成文章后，引起最高院挂职领导的重视，专门调查形成报告。随后他又发现第二个程序硬伤：被告人口头上诉第三天，一审法院就迫不及待把案卷移送二审，二审法院在十天上诉期内竟然受理，这既是剥夺上诉权，也剥夺了检察院的抗诉权。两篇文章、两次程序进攻，庭前会议开完即发回重审，当事人取保；发回后一审又开庭前会议，案件退回检察院，当场释放。后续围绕管辖权的拉锯中，最高检一度拿出比较非同寻常的管辖意见，但程序问题已经卡死了案件。

曾某某诈骗案则展示了二审检察员的妙用：案件本身存在"法院充当自己法官"的整体回避问题——法院发现犯罪线索移送公安，案件绕一圈又回到该法院，法官怎能不抗拒无罪结论？二审中他明确请检察员对原审判决提出纠正意见，案件发回；又做了件"笨事"——给审委会委员寄了21封信，虽只有一人回电询问"你是哪个律所的"，但不久后二审改判无罪，当事人释放并获国家赔偿。程序辩护打底，沟通工作补位，两手都要硬。

四、程序违法的"清单化"思维与不开庭时的救济

李律师把发回重审的程序违法情形整理成了清单，几乎是一份可以直接装入办案工具箱的"武器库"：常见情形包括违反公开审判规定（不公开审理未听取控辩双方意见）、违反回避制度、限制剥夺诉讼权利（如更改罪名不听取意见）、审判组织组成不合法（应组七人合议庭而组三人、发回重审违规由陪审员参与、陪审员超期任职）、应排非而未排非、应并案未并案；不常见但真实存在的还包括合议庭成员随意更换且未履行审批告知手续、篡改案号重新立案以掩盖超审限、判决书遗漏上诉权告知格式条款、未公布法官助理名单未告知回避权利等。他办过的一起案件，仅凭判决书未载明上诉权告知一项，二审法官助理即表示"仅凭这一点就可以发回"。

针对不开庭时"听取律师意见"被架空的问题，他给出了规范依据与对抗方法：2021年最高检发布的保障律师执业权利典型案例中，侯某某律师申请发表意见权案明确——法院不得以辩护律师已提交书面意见为由，在决定不开庭时不再听取律师意见，听取就是要当面听取。因此提交书面意见时，落款应是"庭审意见"而非最终意见，迫使法院正视开庭问题。他曾对拒不见面的法官明确表示将持案例向省检察院控告，法官虽然生气地说"我没见过你这样的律师"，但最终把案卷移送检察院、开庭审理。

五、结语

一天的课程听下来，我最大的体会是：二审辩护的胜负手，不在法庭上那几个小时，而在庭前对程序规则的穷尽运用。程序辩护不是实体辩护的陪衬，在二审语境下，它常常就是撬开全案的支点。

感谢大案刑辩公益培训第五期石家庄站提供了这样一个毫无保留的交流平台，感谢德公律所与炜衡刑辩学院的精心组织。李耀辉律师已经积累三四十个无罪辩护成功案例，无论是办案业绩还是理论水平，都堪称业界翘楚、青年才俊。他的微信公众号里的文章我经常学习，获益匪浅，可以说他是我的老师之一。这堂课，更使我获益匪浅。刑辩路上，来日方长，与各位同仁共勉。